Brocardi.it - L'avvocato in un click! CHI SIAMO   CONSULENZA LEGALE

Articolo 136 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Difesa e sicurezza

Dispositivo dell'art. 136 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

1. Le disposizioni del codice si applicano ai contratti aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti:

  1. a) che rientrano nell’ambito di applicazione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208;
  2. b) ai quali non si applica neanche il decreto legislativo n. 208 del 2011, in virtù dell’articolo 6 del medesimo decreto.

2. L’applicazione del codice è in ogni caso esclusa per gli appalti pubblici e per i concorsi di progettazione, quando la tutela degli interessi essenziali di sicurezza dello Stato non possa essere garantita mediante misure idonee e volte anche a proteggere la riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili in una procedura di aggiudicazione dell’appalto.

3. All’aggiudicazione di concessioni nei settori della difesa e della sicurezza, di cui al decreto legislativo n. 208 del 2011, si applica il Libro IV del codice fatta eccezione per le concessioni relative alle ipotesi alle quali non si applica neanche il decreto legislativo n. 208 del 2011 in virtù dell’articolo 6 del medesimo decreto.

4. Per i contratti di cui al presente articolo nonché per gli interventi da eseguire in Italia e all’estero per effetto di accordi internazionali, multilaterali o bilaterali, e anche per i lavori in economia eseguiti a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare per i quali non si applicano i limiti di importo di cui all’articolo 14, si applica l’allegato II.20(2).

4-bis. All'esecuzione dei contratti nei settori della difesa e della sicurezza non si applicano le disposizioni di cui all'articolo 119, comma 2, quinto periodo(1).

4-ter. Per le amministrazioni della difesa e della sicurezza, in considerazione della struttura gerarchica dei loro organi tecnici e della specificità delle retribuzioni rispetto alle altre amministrazioni, l'incentivo alle funzioni tecniche è corrisposto anche agli ufficiali superiori e agli ufficiali generali e gradi corrispondenti che svolgono le funzioni specificate nell'allegato I.10 ovvero dal corrispondente regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice(3).

5. Per gli acquisti eseguiti all’estero dall’amministrazione della difesa, relativi a macchinari, strumenti e oggetti di precisione, che possono essere forniti, con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti, soltanto da operatori economici stranieri, possono essere concesse anticipazioni di importo non superiore ad un terzo dell’importo complessivo del prezzo contrattuale, previa costituzione di idonea garanzia.

Note

(1) Il comma 4-bis è stato introdotto dall'art. 46, comma 1 del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209.
La L. 4 aprile 2025, n. 42, ha disposto (con l'art. 11, comma 1) che "All'articolo 136 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, dopo il comma 4 è inserito il seguente: «4-bis. In deroga all'articolo 45, comma 4, per le amministrazioni della difesa e della sicurezza, in considerazione della struttura gerarchica dei loro organi tecnici e della specificità delle retribuzioni rispetto alle altre amministrazioni, l'incentivo alle funzioni tecniche è corrisposto anche agli ufficiali superiori e agli ufficiali generali e gradi corrispondenti che svolgono le funzioni specificate nell'allegato I.10 ovvero dal corrispondente regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice»".
(2) Il comma 4 è stato modificato dall'art. 72, comma 2, lettera ee) del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209.
(3) Il D.L. 21 maggio 2025, n. 73 ha disposto (con l'art. 2, comma 1, lettera b), che "le parole: «4-bis. In deroga all'articolo 45, comma 4, per le amministrazioni della difesa e della sicurezza» sono sostituite dalle seguenti: «4-ter. Per le amministrazioni della difesa e della sicurezza»".

Spiegazione dell'art. 136 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 136 disciplina in maniera specifica l’ambito di applicazione del Codice nei settori della difesa e della sicurezza, particolarmente delicati in quanto strettamente collegati ad interessi essenziali dello Stato e alla tutela della sovranità nazionale.
Il legislatore, coerentemente con la normativa europea e con il D.Lgs. 208/2011 (che recepisce la direttiva 2009/81/CE sugli appalti nei settori difesa e sicurezza), individua una disciplina differenziata e più flessibile, che contempera le esigenze di riservatezza e sicurezza con i principi generali di concorrenza, trasparenza e corretto utilizzo delle risorse pubbliche.


Il comma 1 stabilisce che il Codice trova applicazione nei contratti aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, salvo due eccezioni:
  • i contratti già disciplinati dal D.Lgs. 208/2011, che costituisce normativa speciale di settore;
  • i contratti che, pur rientrando nell’area difesa-sicurezza, sono esclusi anche dal campo di applicazione dello stesso D.Lgs. 208/2011 in virtù dell’articolo 6 del decreto stesso.

Il comma 2 introduce il principio per cui l’applicazione del Codice è esclusa per appalti e concorsi di progettazione quando la salvaguardia degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato non sia altrimenti assicurabile, in particolare se non sia possibile proteggere adeguatamente la riservatezza delle informazioni.

Il comma 3 riguarda le concessioni nei settori difesa e sicurezza. In linea generale si applica il Libro IV del Codice (concessioni), escludendo i casi in cui non trova applicazione neppure il D.Lgs. 208/2011.

Il comma 4 prevede l’applicazione dell’Allegato II.20 per i contratti previsti dall’articolo 136, nonché per gli interventi derivanti da accordi internazionali multilaterali o bilaterali e per i lavori svolti “in economia” direttamente dalle truppe e dai reparti del Genio militare, senza limiti di importo.

Il comma 4-bis esclude espressamente l’applicazione dell’art. 119 del nuovo codice appalti, comma 2, quinto periodo, alla fase di esecuzione dei contratti nei settori difesa e sicurezza.


Il comma 4-ter introduce una disciplina peculiare sugli incentivi alle funzioni tecniche nelle amministrazioni di difesa e sicurezza. A differenza del regime generale, gli incentivi possono essere riconosciuti anche agli ufficiali superiori e generali, in ragione della struttura gerarchica e della particolarità del trattamento retributivo in tali settori.
Il riferimento all’Allegato I.10 (o a un futuro regolamento ministeriale sostitutivo) rafforza la natura speciale di questa previsione, adattata al contesto militare.

Il comma 5 disciplina gli acquisti all’estero da parte dell’amministrazione della difesa, relativi a macchinari e strumenti di alta precisione, reperibili solo presso operatori economici stranieri.
In tali casi è ammessa la possibilità di concedere anticipazioni fino a un terzo del prezzo complessivo, previa idonea garanzia.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

136 
La disciplina sovranazionale tratta il settore della difesa con disciplina speciale, autonoma e autosufficiente rispetto alla disciplina generale dei contratti pubblici. In tal senso sono tanto i “considerata” quanto i contenuti della direttiva 81/2009/CEE, confermati dalle clausole di salvaguardia delle successive direttive 24 e 25 del 2014 (cfr. l’art. 14 della direttiva 24 e l’art. 24 della direttiva 25).

Il decreto legislativo n. 50 del 2016 (v. l’art. 1, comma 6, e gli artt. 159-163) delimita, in concreto, un ambito residuale di applicazione, rinviando all’applicazione del decreto legislativo n. 208/2011, attuativo della richiamata direttiva, nonché all’art. 346 TFUE per le ipotesi in cui risultino non applicabili né il codice né il decreto legislativo. A sua volta, quest’ultimo (cfr. art. 3) prevede rinvii di compatibilità al codice, ove necessario per compensare lacune disciplinari: nella prassi, per esempio, ciò avviene diffusamente relativamente alla disciplina dei “motivi di esclusione” o al regime della garanzia di cui all’attuale art. 93. Restano affidati alla disciplina del codice disposizioni in materia di RUP, di contratti misti e di contratti aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali.

Senza innovazioni sostanziali, nella riscrittura della disciplina si è scelto:

a) di ‘incorporare’ nel nuovo art. 136 (che sostituisce l’art. 159) l’attuale previsione di cui all’art. 1, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016, al fine di ‘ritagliare’ per esclusione l’ambito (residuale, nel senso sopra rammentato) della disciplina codicistica (con la successiva indicazione delle regole speciali);

b) di introdurre nell’art. 136 un apposito comma (il comma 2) per valorizzare la (ulteriore e generale) causa di esclusione dall’ambito del codice, correlata alla applicazione dell’art. 346 TFUE (attualmente già prevista nel comma 1 dell’art. 159);

c) di conservare gli ulteriori commi dell’attuale art. 159, che dettano disposizioni di specie, espungendo tuttavia il comma 4 bis, inopportunamente collocato in questa sede dall’art. 47-bis del decreto legislativo 30 aprile 2019, n. 34, e ricollocato nella disciplina generale delle ‘soglie’ contrattuali.

Si è preferito, relativamente ai contratti della difesa e per ragioni di concentrazione della disciplina residuale, di conservare nel corpo dell’art. 136 il riferimento sia ai concorsi di progettazione (comma 2) che alle concessioni (comma 3), per le quali, peraltro, opera un richiamo generale alla disciplina del Libro IV.

Assecondando anche in tale occasione una opzione di fondo nella redazione del codice, nelle more della approvazione, con decreto del Ministro della Difesa, delle direttive generali di cui al comma 4 dell’art. 136, la disciplina transitoria contenuta nel decreto del Presidente della Repubblica del 15 novembre 2012, n. 236, attualmente richiamata dall’art. 216, comma 20, è stata incorporata, al fine di rendere le relative disposizioni immediatamente operative, in apposito Allegato.

Tesi di laurea correlate all'articolo

Hai un dubbio o un problema su questo argomento?

Scrivi alla nostra redazione giuridica

e ricevi la tua risposta entro 30 giorni a soli 29,90 €

Nel caso si necessiti di allegare documentazione o altro materiale informativo relativo al quesito posto, basterà seguire le indicazioni che verranno fornite via email una volta effettuato il pagamento.

SEI UN AVVOCATO?
AFFIDA A NOI LE TUE RICERCHE!

Sei un professionista e necessiti di una ricerca giuridica su questo articolo? Un cliente ti ha chiesto un parere su questo argomento o devi redigere un atto riguardante la materia?
Inviaci la tua richiesta e ottieni in tempi brevissimi quanto ti serve per lo svolgimento della tua attività professionale!