Articolo 83 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 83 sancisce tre regole fondamentali della disciplina degli appalti:

Il comma 1 dispone che tutte le procedure di scelta del contraente devono essere indette tramite bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni previste dalla legge.
Il bando di gara occupa una posizione centrale nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, tanto da essere definito quale lex specialis. Esso costituisce lo strumento attraverso cui si dà concreta esecuzione alla delibera a contrarre, traducendo in disposizioni operative la decisione dell’amministrazione di avviare la gara.

Sul piano della sua natura giuridica, si sono formati orientamenti contrastanti.
Secondo l’impostazione privatistica, il bando rappresenterebbe un’offerta al pubblico (art. 1336 del c.c.). Diversamente, la tesi pubblicistica lo qualifica come atto amministrativo mediante il quale la stazione appaltante manifesta esternamente la propria volontà di concludere un contratto e, contestualmente, avvia il procedimento di selezione delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa sposa la tesi pubblicistica, qualificando il bando come un atto amministrativo generale, destinato a una platea indeterminata di destinatari, individuabile solo in un momento successivo. Tuttavia, la sua efficacia è circoscritta alla singola procedura cui si riferisce, senza capacità innovativa dell’ordinamento e senza astrattezza, poiché le regole in esso contenute non trovano applicazione indefinita nel tempo.

Altrettanto discussa è la diretta impugnabilità del bando, il quale, essendo un atto amministrativo generale, di per sé non lede immediatamente la sfera giuridica dei privati: l’interesse ad agire emerge solo con l’adozione degli atti applicativi, come i provvedimenti di esclusione o di aggiudicazione. Fanno eccezione le cosiddette clausole immediatamente escludenti, ovvero quelle disposizioni che incidono direttamente e in modo negativo sulla possibilità di partecipare alla procedura.

In tutti gli altri casi, l’operatore economico che intenda far valere l’illegittimità di un bando dovrà ricorrere alla cosiddetta “doppia impugnazione”, contestando congiuntamente l’atto e i successivi provvedimenti attuativi.

Di particolare rilievo operativo è l’obbligo di indicare nel bando/avviso il CIG (Codice Identificativo Gara). Esso serve ad identificare la gara nella piattaforma nazionale, consentendo il collegamento tra atti, comunicazioni e flussi di controllo ed è funzionale ai controlli dell’ANAC.

Il comma 2 impone che bandi, avvisi di pre-informazione e avvisi relativi a gare aggiudicate contengano le informazioni previste dall’Allegato II.6.
La norma impone poi che i bandi indichino la durata del procedimento di gara, nel rispetto dei termini massimi di cui al comma 3 dell’art. 17 del nuovo codice appalti. Inoltre, il richiamo ai criteri ambientali minimi (CAM) (comma 2, art. 57 del nuovo codice appalti) impone l’integrazione, ove pertinente, degli obiettivi di sostenibilità ambientale negli atti di gara.
Il comma 3 dispone che, in seguito all’adozione di bandi tipo da parte dell’ANAC, questi diventano il modello di riferimento per la redazione dei bandi di gara.

I commi 1 e 2 individuano i contenuti di bandi e avvisi, secondo la disciplina eurounitaria, il tutto tramite rinvio all’allegato II.6, a sua volta riproduttivo dell’allegato V della direttiva n. 2014/24/UE.

La norma menziona altresì la necessità di inserimento nei bandi dell’obbligo di rispetto dei criteri ambientali minimi, in ossequio alla vincolatività degli stessi prescritta dalla lett. f) della l. n. 78/2022; si richiede poi alla stazione appaltante di individuare un termine di durata della procedura, per agevolare una miglior prevedibilità dei tempi amministrativi.

Quanto alle modalità di pubblicità, l’articolo si limita a prescrivere che le gare sono indette mediante bandi “salvo diversa previsione di legge”; si è scelto di discostarsi dal modello in precedenza seguito dal decreto legislativo n. 50 del 2016 che, in letterale adesione alla direttiva, elencava le singole procedure che consentono di derogare all’obbligo di indizione mediante bando pubblico.

La soluzione si giustifica in quanto, mentre la direttiva si impone come un sistema di disciplina organico e chiuso, nell’ordinamento nazionale il dato empirico segnala che l’elenco chiuso inserito nel codice, vista l’insopprimibile tendenza del legislatore a disegnare in emergenza nuove procedure speciali, rischia di non essere mai esaustivo o tempestivamente aggiornato, risultando così poco utile.

Resta evidente che il legislatore non sarà libero di dettare deroghe agli obblighi di pubblicità, in quanto ogni eventuale eccezione alla disciplina unionale della pubblicità, deve comunque rispettare i limiti imposti dalla direttiva n. 2014/24/UE e quindi essere riconducibile alla casistica eccezionale e chiusa ivi contemplata.

Il comma 3 prevede l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di conformarsi ai bandi tipo ANAC, fatti esplicitamente salvi dalla legge delega – art. 1, lett. aa), della l. n. 78/2022 – in quanto strumenti di semplificazione.