Articolo 17 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 17 disciplina in modo puntuale le fasi della procedura di affidamento, ovvero:

Il comma 1 dispone che, prima dell’avvio della procedura di affidamento, la stazione appaltante o l’ente concedente adotta un atto formale di avvio del procedimento, la determinazione a contrarre. Con questo atto, la pubblica amministrazione esplicita le ragioni di pubblico interesse che giustificano il contratto, comunica la propria intenzione di concludere un determinato tipo di contratto, ne individua gli elementi essenziali e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
L’adozione della determinazione a contrarre costituisce un obbligo per l’amministrazione, pena l’illegittimità derivata degli atti successivi. È bene però precisare che si tratta di un atto meramente endoprocedimentale, il quale non è idoneo a far sorgere alcun diritto o situazione soggettiva tutelabile in capo agli operatori economici.

Ai sensi del comma 2, la determinazione a contrarre avrà contenuto diverso nei casi di affidamento diretto, dovendo indicare il contraente selezionato, le ragioni della scelta, l’oggetto e l’importo del contratto, nonché i requisiti di ordine generale e, ove previsti, quelli relativi alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

I commi 3 e 3-bis richiamano l’allegato I.3 al Codice in materia di termini procedimentali. L’eventuale superamento dei termini costituisce silenzio-inadempimento, con rilevanza ai fini della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.

Il comma 4 prevede che ogni operatore economico possa presentare una sola offerta, la quale rimane vincolante per il periodo indicato nel bando, ovvero, in assenza di specificazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può richiedere, con atto motivato, il differimento della validità dell’offerta, nel rispetto dei principi di proporzionalità e buona fede.

Il procedimento di aggiudicazione è suddiviso in due fasi.
La prima è quella di valutazione delle offerte, che viene effettuata da un organo preposto il quale formula una proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala (comma 5).
La proposta di aggiudicazione è lo strumento mediante il quale si individua l’operatore economico la cui offerta risulta maggiormente rispondente ai criteri stabiliti nel bando.

Le fasi che caratterizzano l’affidamento dei contratti pubblici sono:

La proposta di aggiudicazione, dunque, si inserisce subito dopo l’attività valutativa e prima della decisione conclusiva.
L’elaborazione della proposta compete, in via ordinaria, al Responsabile Unico del Procedimento (RUP), il quale può essere coadiuvato, o sostituito, da una commissione appositamente costituita nei casi di affidamenti complessi o di maggiore rilievo. L’organo competente all’aggiudicazione riceve la proposta e, valutatane la legittimità e l’aderenza all’interesse pubblico, dispone l’aggiudicazione.

Il Codice distingue nettamente tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione definitiva. Mentre la prima non determina l’assunzione di obblighi in capo all’amministrazione, la seconda rappresenta l’atto conclusivo con cui si individua formalmente l’aggiudicatario.

Per essere correttamente strutturata, la proposta di aggiudicazione deve includere:

In base a quanto previsto dai commi 6 e 7, tale aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, la quale resta irrevocabile sino alla stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 18 del nuovo codice appalti.

Tuttavia, ai sensi del comma 8, in presenza di esigenze organizzative o motivi di urgenza, l’esecuzione può essere avviata prima della stipula.
In particolare, l’esecuzione d’urgenza (comma 9) è ammessa in presenza di eventi oggettivamente imprevedibili, tali da determinare un pericolo grave per persone, animali, beni, salute pubblica o patrimonio culturale, ovvero per evitare danni rilevanti all’interesse pubblico (come la perdita di fondi europei).

Infine, il comma 10 introduce un principio di continuità procedimentale, per cui la pendenza di un contenzioso non giustifica la sospensione automatica della procedura o dell’aggiudicazione. L’eventuale sospensione può intervenire solo per effetto dei poteri cautelari del giudice amministrativo oppure attraverso l’esercizio del potere di autotutela, da parte del dirigente competente.

Il comma 1 onera sia le stazioni appaltanti che gli enti concedenti, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ad adottare un provvedimento in cui venga esternata la volontà di contrarre e siano indicati gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

Il comma 2 prevede che in caso di affidamento diretto detto provvedimento sia direttamente costitutivo dell’affidamento e ne indica il contenuto minimo. L’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura”.

Il comma 3 dispone che le procedure di gara devono concludersi entro precisi termini la cui fissazione in concreto è contenuta nell’allegato I.3, che ha matura regolamentare e quindi può essere modificato o integrato con questa fonte normativa, più duttile di quella legislativa. La norma è applicabile sia alle stazioni appaltanti che agli enti concedenti. La fissazione di un termine generale di conclusione delle procedure di gara potrebbe far sorgere dubbi di costituzionalità con riguardo alla sfera di autonomia delle Regioni, che possono essere superati ove si consideri che tale previsione attiene alla materia della tutela della concorrenza: la certezza dei tempi di svolgimento delle procedure di appalto favorisce infatti la maggiore partecipazione. Conseguenza del superamento del termine è la formazione di un silenzio inadempimento da parte della stazione appaltante, che legittima gli operatori economici a incardinare in sede giudiziaria la relativa azione; viene inoltre stabilito che tale comportamento della stazione appaltante costituisce violazione del dovere di buona fede, con le relative conseguenze in tema di responsabilità per lesione dell’affidamento.

Il comma 4 stabilisce che ogni concorrente può presentare una sola offerta che è vincolante per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo diverso termine previsto dalla lex specialis di gara. La stazione appaltante e l’ente concedente possono chiedere agli offerenti il differimento del termine, dando conto nel relativo atto delle ragioni della richiesta.

Il comma 5 prevede la formulazione di una proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante o ente concedente parte del soggetto preposto alla valutazione delle offerte, a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza.

Il comma 6 prevede che l’aggiudicazione non equivalga ad accettazione dell’offerta, e che quest’ultima sia irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto.

Il comma 7 rimanda al successivo articolo 18 l’indicazione di tempi e modalità per la stipulazione del contratto.

Il comma 8 prevede che l'esecuzione del contratto non ancora stipulato possa essere egualmente iniziata con determina motivata della stazione appaltante e dell’ente concedente.

Il comma 9 indica la fattispecie in cui l’esecuzione del contratto prima della sua stipulazione è obbligatoria: si tratta di situazioni in cui a seguito di eventi oggettivamente imprevedibili, è necessario ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea.

Il comma 10, per ribadire la finalità acceleratoria della disciplina, chiarisce che la pendenza di un contenzioso sulla procedura non giustifica in alcun modo la sospensione della medesima o dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e salvi i poteri di autotutela della stazione appaltante, da esercitarsi da parte del dirigente competente.