Articolo 144 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 144 disciplina gli appalti aventi ad oggetto beni o servizi destinati non all’uso diretto della stazione appaltante o dell’ente concedente, bensì alla loro rivendita o locazione a terzi. La ratio dell'esclusione dall'applicazione del Codice è chiara: se la stazione appaltante opera in condizioni di piena concorrenza, senza beneficiare di diritti esclusivi o privilegi che la distinguano dagli altri operatori economici presenti sul mercato, non vi è motivo di sottoporla alle regole stringenti del Codice, così che sia la concorrenza stessa assicuri condizioni di trasparenza ed efficienza. La norma è dunque funzionale a delimitare l’ambito di applicazione delle procedure pubbliche, evitando inutili appesantimenti in settori già pienamente liberalizzati.

Il comma 1 stabilisce che le disposizioni del Codice non trovano applicazione per gli appalti finalizzati alla rivendita o alla locazione a terzi, a condizione che ricorrano rispettati due presupposti fondamentali:

Questi requisiti garantiscono che l’ente pubblico agisca, in sostanza, come un normale operatore economico privato, senza beneficiare di posizioni o vantaggi istituzionali. È proprio questa condizione di parità competitiva che legittima l’esclusione, poiché l’ente non gode di prerogative pubbliche tali da poter alterare le dinamiche del mercato.

Il comma 2 introduce un meccanismo di controllo e di trasparenza verso la Commissione europea. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, se richiesto, devono comunicare tutte le categorie di prodotti o attività che ritengono escluse ai sensi del comma 1. Questa comunicazione deve essere effettuata nei termini stabiliti dalla Commissione ed è necessario specificare se alcune delle informazioni fornite hanno natura commercialmente sensibile, per tutelare eventuali segreti aziendali o dati sensibili di natura economica.

Infine, il comma 3 stabilisce che l’esclusione diviene effettiva e pienamente operativa solo quando la Commissione europea adotta un atto specifico, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, con cui riconosce le categorie di prodotti o di attività rientranti nell’ambito della deroga prevista dal comma 1.

Questo passaggio evidenzia che la valutazione non è rimessa esclusivamente alla stazione appaltante, bensì di una decisione subordinata a un controllo sovranazionale, volto a garantire uniformità applicativa tra gli Stati membri. Con la pubblicazione in Gazzetta ufficiale l'esclusione diventa opponibile erga omnes.

Il presente articolo ricolloca nella corretta sedes del Libro III il contenuto dell’articolo 13 del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale stabilisce una esclusione specifica per i settori speciali e recepisce la corrispondente previsione dell’articolo 18 della direttiva 2014/25/UE.

Viene in particolare stabilito che, quando la stazione appaltante o l’ente concedente non gode di alcun diritto speciale o esclusivo ai fini della vendita o della locazione dell'oggetto di un determinato appalto e quando altri enti possono liberamente vendere o dare in locazione tale oggetto alle stesse condizioni della stazione appaltante o dell’ente concedente, le disposizioni del codice non trovano applicazione per gli appalti aggiudicati, appunto, a scopo di rivendita o di locazione a terzi.

L’articolo in esame (come il corrispondente articolo della direttiva n. 25) si riferisce esclusivamente agli appalti.