Articolo 3 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il terzo principio generale è quello dell’accesso al mercato. Esso prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti debbano garantire il pieno accesso al mercato per tutti gli operatori economici, in conformità ai principi (di matrice europea) di imparzialità, concorrenza, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Ruolo sicuramente cruciale è assolto dalla concorrenza, la quale rappresenta il principale strumento per perseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici. Lo scopo della concorrenza, infatti, è far sì che gli operatori economici si impegnino per offrire alle stazioni appaltanti prestazioni migliori rispetto a quelle degli altri concorrenti. La P.A., dunque, “sfruttando” la competizione tra i vari operatori economici, può scegliere quelli maggiormente qualificati, dotati di elevati standard qualitativi, che li mettano nella condizione di eseguire al meglio le prestazioni oggetto del contratto. La concorrenza, dunque, funge da criterio guida per la P.A. nell’esercizio della sua discrezionalità, vincolandola al perseguimento del principio del risultato, di cui all’art. 1 del nuovo codice appalti.

L’art. 3 richiama altresì i principi di pubblicità e trasparenza: anche questi ultimi informano l’agire pubblico, nell’ottica del perseguimento di una Pubblica Amministrazione quale “casa di vetro”, ove il privato cittadino abbia la possibilità di controllare e monitorare l’operato della P.A., al fine di verificarne la legittimità e la conformità ai principi di efficacia, efficienza ed economicità.

Infine, altrettanto rilevante è il principio di proporzionalità, in funzione del quale la P.A., nel perseguimento dei propri obiettivi, deve adottare le scelte che comportino il minor sacrificio possibile di tutti gli interessi, pubblici o privati, coinvolti. Tale principio, calato nel contesto dei contratti pubblici, impone alla P.A. di garantire la maggiore partecipazione possibile alle gare pubbliche, specialmente agli operatori economici di piccole e medie dimensioni.

L’art. 3 introduce il principio dell’accesso al mercato che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono garantire agli operatori economici, secondo le modalità indicate dal codice e attraverso il rispetto dei principi generali dell'azione amministrativa, che deve essere improntata alla correttezza, all’imparzialità e alla non discriminazione, alla pubblicità e alla trasparenza, nonché alla proporzionalità.

Il principio in questione risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l'implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici.

Il principio dell’accesso al mercato rappresenta a sua volta un risultato che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire attraverso la funzionalizzazione dei principi più generali richiamati.

Più in particolare, la correttezza si ricollega al principio di tutela dell’affidamento che viene poi esplicitato dal successivo articolo 5 e si sostanzia nell’esigenza che le stazioni appaltanti, gli enti coincidenti e gli operatori economici si comportino in maniera reciprocamente leale nell’ambito della procedura di evidenza pubblica.

L’imparzialità e la non discriminazione, che per la loro stretta complementarità sono richiamate “in coppia”, quasi come si trattasse di un’endiadi, hanno un diretto fondamento nell’art. 97 Cost. e nei principi europei in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione e rappresentano principi che, calati nella fase di affidamento dei contratti pubblici, impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare la parità di trattamento fra gli operatori economici, contribuendo anch’essi al conseguimento del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici.

La pubblicità e la trasparenza, a loro volta richiamati “in coppia” per segnalarne la complementarietà, impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di rendere quanto più visibile e controllabile dall'esterno il proprio operato con lo scopo sia di permettere una valutazione sulla legalità dell'azione amministrativa sia di incentivare la partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica.

La proporzionalità, in generale, richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di adottare, nell’esercizio della loro potere discrezionale, la soluzione più congrua che comporti il minor sacrificio possibile di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti.

In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e media dimensione (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE).