Articolo 193 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Per quanto riguarda lo strumento della finanza di progetto, la relativa disciplina è stata innanzitutto più correttamente collocata in seno alla Parte II del Libro IV, dedicata ai contratti di concessioni (trattandosi di una particolare modalità di finanziamento delle concessioni).

Più nello specifico, la nuova disciplina, come emerge ictu oculi dalla drastica riduzione dei commi, è stata semplificata in modo rilevante.

In particolare:

1) sono stati eliminati tutti i riferimenti alla nautica di diporto;

2) è stata eliminata la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, poiché ritenuta di fatto una duplicazione rispetto alla scelta della pubblica amministrazione di indire una gara pubblica per l’affidamento di una concessione. Sono stati pertanto soppressi i primi 14 commi del vigente art. 183.

3) nella finanza di progetto ad iniziativa privata è stata eliminata la precisazione secondo la quale gli operatori economici potevano presentare proposte anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, poiché una volta inserita la previsione sul programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato si è ritenuto che la disposizione non avesse più alcuna utilità. Resta comunque salva la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte sia con riferimento ad iniziative non presenti negli strumenti di programmazione, sia con riferimento ad iniziative ivi presenti, proponendo modalità diverse di realizzazione.

Al comma 1, pertanto, come era già previsto nell’art. 183, comma 15, del codice del 2016, si è stabilito che gli operatori economici possono presentare agli enti concedenti proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori o servizi, precisando che ciascuna proposta deve contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Inoltre, si è precisato che gli investitori istituzionali possono formulare le proposte di cui al primo periodo salva la necessità, nella successiva gara per l’affidamento dei lavori o dei servizi, di associarsi o consorziarsi con operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando, qualora gli stessi investitori istituzionali ne siano privi.

Per incentivare la partecipazione degli investitori istituzionali alle operazioni di partenariato pubblico-privato, si è previsto che questi ultimi, in sede di gara, possano soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti e che possano altresì impegnarsi a subappaltare, anche integralmente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione ad imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, chiarendo che, in questo caso, il nominativo del subappaltatore dovrà essere comunicato, con il suo consenso, all’ente concedente entro la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta.

Al comma 2, sempre nell’ottica di incentivare l’uso dello strumento del partenariato pubblico-privato, si sono semplificate e rese più efficaci le disposizioni che già nel codice del 2016, all’art. 183, comma 15, prevedevano che l’amministrazione dovesse valutare la fattibilità della proposta, invitando il proponente ad apportare al progetto le modifiche necessarie per la sua approvazione, con la precisazione che, se il proponente non avesse apportato le modifiche richieste, la proposta sarebbe stata respinta.

In particolare, si evidenzia che il termine di tre mesi entro il quale era previsto che l’amministrazione dovesse procedere alla valutazione di fattibilità della proposta, è stato sostituito con l’avverbio “tempestivamente”.

Inoltre è stata aggiunta la previsione che le modifiche richieste dall’ente concedente possano essere eventualmente rimodulate sulla base di soluzioni alternative suggerite dallo stesso promotore.

Al comma 3, riprendendo alcune disposizioni già contenute nel codice del 2016, è previsto che il progetto di fattibilità approvato sia posto a base di gara, con la precisazione che ciò debba avvenire nei tempi previsti dalla programmazione, e che il criterio di aggiudicazione sia l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Al comma 4, così come già evidenziato nella parte della relazione dedicata all’art. 175, è stata introdotta la previsione secondo la quale, nel bando, l’ente concedente possa disporre che, in alternativa al diritto di prelazione, venga riconosciuto al promotore un punteggio premiale (c.d. sistema alla cilena, così come suggerito dagli economisti), precisando, tuttavia, che questo è possibile solo nei casi in cui tale criterio sia stato prefigurato in sede di programmazione, ai sensi dell’art. 175, comma 1, ultimo periodo e che, per le proposte che riguardano progetti non oggetto di programmazione, il bando deve prevedere il criterio della prelazione.

Si ribadisce che la previsione circa l’obbligo di indicare, già in sede di programmazione, il tipo di criterio che verrà applicato per ogni progetto, è giustificata dalla necessità di non disincentivare la presentazione di proposte da parte delle imprese a causa dell’incertezza della disciplina applicabile alla fase successiva alla presentazione della proposta medesima.

Secondo gli economisti, infatti, sul ruolo del promotore serve apertura a sistemi incentivanti diversi rispetto al solo diritto di prelazione, come i sistemi tipo “bonus point” in gara “alla cilena” (10% - 20% score). Tale sistema, diversamente dalla previsione del diritto di prelazione (che sotto il profilo strettamente civilistico è in realtà un diritto di opzione), ha come effetto quello di incentivare la concorrenza, poiché spinge le imprese a presentare offerte migliori al fine di vincere la gara superando il punteggio attribuito al promotore.

Il trattamento favorevole è particolarmente elevato nel sistema italiano, in quanto consente al proponente di presentare un’offerta finale e ottenere l’aggiudicazione del contratto ogni volta che può eguagliare la migliore offerta del proprio concorrente. Secondo gli economisti, una conseguenza negativa di questo sistema è la scarsa partecipazione di concorrenti alla gara di attuazione, date le limitate possibilità di successo.

Sotto tale punto di vista, il sistema italiano è stato criticato dalla Commissione Europea in quanto rappresenterebbe una violazione del principio della parità di trattamento. Tale sistema, infatti, data la diversa posizione attribuita al promotore, scoraggia la partecipazione di operatori di altri paesi europei che non hanno familiarità con questo meccanismo, incidendo negativamente sui loro investimento in Italia.

Infine, secondo gli economisti, questo sistema rischia di generare incentivi perversi secondo cui i concorrenti scelgono di partecipare alla gara e offrire sconti economici con la finalità di comprimere il margine di profitto del promotore. I concorrenti, sapendo che il promotore pareggerà la loro offerta per vincere l’appalto, scelgono di offrire condizioni molto scontate per danneggiare i profitti del promotore, con la finalità di indebolirlo. Il risultato di questi sconti potrebbe essere un prezzo inizialmente più vantaggioso per l’amministrazione pubblica, ma con grandi rischi per la qualità della performance nelle fasi successive del progetto. Infatti, la letteratura economica ha mostrato come la competizione tra i concorrenti nella gara, per quanto possa sembrare attrattiva per il decisore pubblico, che grazie alla concorrenza gode di maggiori sconti, possa portare, in ultima analisi, a esiti negativi nelle fasi successive all’aggiudicazione.

Gli economisti hanno evidenziato che la recente gara per la realizzazione del cloud per la pubblica amministrazione rischia di mettere in luce questa criticità del sistema italiano.

Negli studi messi a disposizione dagli economisti si evidenzia che il trattamento favorevole nei confronti del proponente originario è particolarmente significativo anche nei sistemi con bonus points, soprattutto quando il credito d’offerta è elevato. I Paesi che utilizzano sistemi di punteggio premiale fissano i punti bonus a valori generalmente tra il 5 e il 20 per cento dei punti totali che possono essere guadagnati nella valutazione. Inoltre, gli economisti sottolineano che è buona prassi anche legare la dimensione del premio assegnato al progetto del promotore al valore sociale dello stesso. Nella pratica questo si traduce nell’introduzione di sistemi di modulabilità del punteggio in base alle caratteristiche del progetto. Gli economisti hanno evidenziato che in Corea del Sud, ad esempio, vi è un meccanismo in base al quale il credito di offerta passa dal 5 al 10 per cento del punteggio di valutazione totale se l’amministrazione aggiudicatrice non apporta modifiche alla proposta, il che avviene quando l’autorità ritiene che la proposta abbia un valore particolarmente elevato.

Pratiche che assegnano premi maggiori a progetti più innovativi, invece, incentivano l’innovatività in quanto stimolano i soggetti privati a investire maggiormente ex-ante in progetti che hanno maggiore possibilità di ricevere il premio legato all’innovazione. L’effetto positivo sugli incentivi ex ante di un maggiore credito di offerta è stato confermato da recenti studi sperimentali (si veda Camboni et al., 2019).

Come hanno evidenziato gli economisti, l’effetto di incentivazione del trattamento favorevole, tuttavia, non è privo di costi. Dato che un concorrente della gara riceve un vantaggio concorrenziale, la concorrenza nella fase di gara è distorta e, come sottolinea la teoria delle aste, è probabile che aumenti il costo di attuazione del progetto per l’autorità pubblica, rispetto a una situazione di parità di trattamento di tutti gli offerenti. Pertanto, concedere a un proponente un trattamento favorevole nella gara successiva per l’attuazione del progetto comporta un compromesso: incentiva la presentazione di progetti innovativi e potenzialmente di valore sociale, ma aumenta il costo della loro attuazione. Nel complesso, la letteratura economica ha sostenuto che i vantaggi supereranno gli svantaggi quando vengono utilizzati sistemi ben progettati.

Al comma 5 viene precisato che i concorrenti, compreso il promotore, in possesso dei requisiti previsti dal bando debbono presentare un’offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, le varianti migliorative al progetto di fattibilità posto a base di gara, secondo gli indicatori previsti nel bando.

Il comma 6 contiene invece la disciplina delle garanzie che è stata semplificata in modo rilevante. Infatti, ci si limita a prevedere che le offerte debbono essere corredate dalle garanzie di cui all’articolo 106 e che il soggetto aggiudicatario debba prestare la garanzia di cui all’articolo 117, anche a copertura delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, con la precisazione che la mancata prestazione di tali garanzie costituisce grave inadempimento contrattuale.

Al comma 7, in modo simile (ma più semplice) a quanto già previsto nell’art. 183, comma 10 del codice del 2016 , viene descritta l’attività che deve porre in essere l’ente concedente una volta ricevute le offerte. In particolare: prendere in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando, redigere una graduatoria e nominare aggiudicatario il soggetto che ha presentato la migliore offerta, porre in approvazione i successivi livelli progettuali elaborati dall’aggiudicatario.

Al comma 8 viene descritto, in modo non dissimile a quanto già previsto nel codice del 2016 all’art. 183, comma 15, il funzionamento del diritto di prelazione che, come già evidenziato, in realtà, consiste in un diritto di opzione.

Al comma 9, al fine di incentivare l’innovazione, è previsto che in relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l’amministrazione concedente debba tenere conto, tra i criteri di aggiudicazione, della quota di investimenti destinata al progetto in termini di ricerca, sviluppo e innovazione tecnologica.

Al comma 10 viene mantenuta la previsione secondo la quale le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

Infine, al comma 11 viene previsto che l’ente concedente possa sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico- privato, di cui all’articolo 165, comma 1, con le modalità disciplinate nel presente Titolo.