Articolo 169 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 169 disciplina, da un lato, la facoltà attribuita alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi di definire preventivamente quali comportamenti possono costituire gravi illeciti professionali, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle procedure di affidamento. Dall’altro lato, la norma si concentra sulla possibilità, in alcune tipologie di procedure, di introdurre criteri di selezione ulteriori, volti a mantenere un equilibrio tra le peculiarità dell’appalto e le risorse disponibili, riducendo così il numero dei candidati ammessi.

Il comma 1 stabilisce che imprese pubbliche e soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi possano, mediante propri atti pubblicati sui siti istituzionali, definire in via preventiva quali condotte costituiscano gravi illeciti professionali, fatte salve le cause di esclusione previste dal Codice, in particolare quelle di cui all’articolo 95, comma 1, lettera e) e all’articolo 98. La norma, tuttavia, richiama espressamente l’intangibilità delle cause di esclusione automatica di cui all’articolo 94, che restano inderogabili e sottratte a qualsiasi valutazione discrezionale.

Il vantaggio di questa previsione consiste nel conferire agli operatori economici una maggiore prevedibilità circa le condizioni che potrebbero condurre alla loro esclusione. Si riduce, in tal modo, l’alea interpretativa e si limita la discrezionalità della stazione appaltante, che non potrà introdurre criteri valutativi arbitrari oppure occasionali, dovendo attenersi a parametri chiari, predeterminati e resi pubblici.

Il comma 2 disciplina l’ipotesi in cui la stazione appaltante o l’ente concedente si trovi nella necessità di bilanciare le specificità della procedura con i mezzi a disposizione per realizzarla. In tali casi - cioè nelle procedure ristrette, negoziate, nei dialoghi competitivi o nei partenariati per l’innovazione - la stazione appaltante può stabilire norme e criteri oggettivi. Questi servono a limitare il numero dei candidati ammessi a presentare l'offerta.
Questa disposizione risponde a un’esigenza di carattere pratico: evitare che un numero eccessivo di partecipanti renda ingestibile la procedura o sproporzionato l’impegno amministrativo necessario per esaminarne le offerte.

Al contempo, la norma impone che la riduzione del numero dei candidati rispetti due condizioni fondamentali:

Il presente articolo disciplina le cc.dd ‘procedure regolamentate’. Si tratta di procedure di gara che sono precedute dall’adozione di atti interni con i quali stazioni appaltanti o gli enti concedenti adottano una propria disciplina in merito alle cause di esclusione e ai criteri di selezione e sulla base di questa disciplina svolgono tali procedure di gara.

In particolare, nel comma 1 è previsto che le stazioni appaltanti o gli enti concedenti possano elaborare proprie regole in materia di cause di esclusione, definendo quali condotte siano rilevanti come “grave illecito professionale” ai sensi dell’articolo 94 e seguenti.

Nel comma 2, in adesione alle previsioni di cui alla dir. 2014/25/UE, è previsto che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possano ridurre – previa fissazione di criteri oggettivi di selezione - il numero dei candidati che saranno invitati a presentare offerta.