Nella normalità dei casi, l'
istigazione a commettere un
reato, qualora l'istigazione non venga accolta o venga accolta ma senza che il reato venga commesso, non costituisce reato (v. art.
115), potendo tutt'al più determinare, nell'ultimo dei due casi, l'applicazione di una misura di sicurezza, qualora il giudice ritenga l'istigatore persona socialmente pericolosa.
Tuttavia, data l'importanza dei beni giuridici tutelati dalle norme concernenti i
delitti contro la personalità dello Stato (artt.
241 e ss.,
276 e ss.), il legislatore ha ritenuto opportuno punire anche chi istighi altri soggetti alla commissione dei relativi delitti.
La norma in oggetto
parifica, quanto all'entità della pena
il caso di non accoglimento dell'istigazione e quello di accoglimento senza che venga commesso alcun reato da parte dell'istigato.
Presupposto della
punibilità è comunque rappresentato dal fatto che
il delitto oggetto di istigazione deve essere punito con l'ergastolo o con la reclusione.
Per via della novella legislativa del D.L. n. 7/2015, la pena è aumentata se il fatto dell'istigazione è commesso avvalendosi di strumenti informatici o telematici, data la potenziale maggiore diffusione dell'istigazione.
A contemperamento dell'
elusione del principio di necessaria offensività del fatto tipico (dato che difetta la commissione di un reato), l'ultimo comma prevede che la pena da applicare all'istigatore sia sempre inferiore alla metà della pena stabilita per il delitto oggetto di istigazione.