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Articolo 401 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

[Aggiornato al 30/05/2024]

Udienza

Dispositivo dell'art. 401 Codice di procedura penale

1. L'udienza si svolge in camera di consiglio [127] con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini [486 5]. Ha altresì diritto di parteciparvi il difensore della persona offesa.

2. In caso di mancata comparizione del difensore della persona sottoposta alle indagini, il giudice designa altro difensore a norma dell'articolo 97 comma 4 [486 5](1).

3. La persona sottoposta alle indagini e la persona offesa hanno diritto di assistere all'incidente probatorio quando si deve esaminare un testimone o un'altra persona. Negli altri casi possono assistere previa autorizzazione del giudice.

4. Non è consentita la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e alla fondatezza della richiesta.

5. Le prove sono assunte e documentate con le forme stabilite per il dibattimento [496-515]. Il difensore della persona offesa può chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame [505](3).

6. Salvo quanto previsto dall'articolo 402, è vietato estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio. È in ogni caso vietato verbalizzare dichiarazioni riguardanti tali soggetti [191](2).

7. Se l'assunzione della prova non si conclude nella medesima udienza, il giudice ne dispone il rinvio al giorno successivo non festivo, salvo che lo svolgimento delle attività di prova richieda un termine maggiore.

8. Il verbale [136], le cose e i documenti acquisiti nell'incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero. I difensori hanno diritto di prenderne visione ed estrarne copia.

Note

***DIFFERENZE RISPETTO ALLA FORMULAZIONE PREVIGENTE***
(in verde le modifiche e in "[omissis]" le parti della norma non toccate dalla riforma)


[omissis]
5. Le prove sono assunte e documentate con le forme stabilite per il dibattimento. Il difensore della persona offesa può chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame.
[omissis]

__________________

(1) Se la mancata comparizione consegue a un legittimo impedimento del difensore, deve ritenersi applicabile la disciplina prevista per l'udienza preliminare dall'art. 420 ter, comma 5.
(2) Tuttavia, il pubblico ministero o il difensore dell'indagato possono chiedere che la prova si estenda a tali fatti e dichiarazioni ex art. 402 del c.p.p..
(3) Comma modificato dall'art. 21, co. 1 del D.Lgs 10 ottobre 2022 n. 250 (c.d. "Riforma Cartabia"). Sono state inserite le parole "e documentate".

Ratio Legis

L'incidente probatorio trova la propria ratio nell'eventualità che risulti necessario anticipare l'attività di acquisizione probatoria alla fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare. Possibilità ammissibile solo se attuata nel rispetto del principio del contraddittorio, nonché di precise condizioni di legge.

Spiegazione dell'art. 401 Codice di procedura penale

L’art. 401 c.p.p. disciplina lo svolgimento dell’udienza di incidente probatorio.

Il comma 1 stabilisce che l’udienza si svolge in camera di consiglio (cioè, senza pubblico) ai sensi dell’art. 127 del c.p.p.. È prevista la necessaria partecipazione del pubblico ministero e del difensore dell’indagato. Invece, non è prevista come “necessaria” la presenza del difensore della persona offesa dal reato: quest’ultimo ha comunque il diritto di assistervi.

Inoltre, secondo il comma 3, l’indagato e la persona offesa hanno diritto di assistere all’udienza di incidente probatorio solo quando si deve esaminare un testimone o un’altra persona. Negli altri casi, l’indagato e la persona offesa possono assistere solo se il giudice autorizza la loro presenza.

Il legislatore di non ammette alcuna dilatazione temporale, per non compromettere il celere svolgimento dell’incidente probatorio.
Infatti, il comma 2 prende in considerazione l’ipotesi in cui il difensore dell’indagato non compaia: in tal caso, il giudice provvederà a nominare apposito difensore d'ufficio ai sensi dell’art. 97, comma 4 c.p.p.. Ancora, come precisato dal comma 4, non è consentita la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all’ammissibilità e alla fondatezza della richiesta di incidente probatorio.

Il comma 5 (come modificato dalla riforma Cartabia, d.lgs. n. 150 del 2022) stabilisce che le prove sono assunte e documentate con le forme stabilite per il dibattimento (artt. 496515 c.p.p.).

Di conseguenza, quando si tratta di prove dichiarative, la persona verrà ascoltata mediante l’esame incrociato ex artt. 498 e 499 c.p.p..
Dunque, le parti potranno contestare al soggetto esaminato le eventuali difformità tra le dichiarazioni rese nell’incidente probatorio e quelle rese in precedenza. È chiaro che, per rendere possibile tali contestazioni, il pubblico ministero ha l’obbligo di depositare, prima dell’incidente probatorio, i verbali delle dichiarazioni già rese in precedenza e i difensori hanno la facoltà di prenderne visioni nei due giorni precedenti l’udienza (art. 398, comma 1 c.p.p.). In questo caso, quindi, c’è una discovery solo parziale: cioè, il segreto investigativo cade solo in relazione alle dichiarazioni precedentemente rese, ma non in relazione a tutti gli atti di indagine compiuti.
Invece, una vera e propria discovery totale è prevista solo nelle ipotesi di cui al comma 1-bis dell’art. 392 del c.p.p.: in questo caso, il pubblico ministero deve depositare tutti gli atti di indagine già compiuti.

Inoltre, sempre il comma 5 prevede che, nel caso di incidente probatorio per esaminare un soggetto, il difensore della persona offesa – se partecipa – non può porre direttamente domande al soggetto esaminato, ma può solo chiedere al giudice di rivolgere domande.

Poi, il comma 6 pone sia il divieto di estendere l’assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’incidente probatorio, sia il divieto di verbalizzare le dichiarazioni riguardanti tali soggetti.
La ratio di questa previsione si ritrova nel fatto che l’incidente probatorio ha la funzione di anticipare la formazione della prova, garantendo il diritto di difesa dell’indagato nei cui confronti tale prova potrà poi essere utilizzata in dibattimento.

Però, c’è un’eccezione al divieto di estensione del comma 6. L’art. 402 del c.p.p. prevede che il giudice disponga l’estensione dell’incidente probatorio, ove ci sia la necessità e il pubblico ministero o il difensore dell’indagato ne facciano richiesta. In tal caso, al fine di permettere l’integrazione del contraddittorio con i nuovi soggetti interessati, il giudice rinvia l’udienza per il tempo strettamente necessario per effettuare le notifiche necessarie e, comunque, non oltre 3 giorni.

Il comma 7 poi precisa che, se l’assunzione della prova non si conclude in un’unica udienza, il giudice ne dispone il rinvio al giorno successivo non festivo, salvo che lo svolgimento delle attività di prova richieda un termine maggiore.

Infine, ai sensi del comma 8, il verbale e le cose e i documenti acquisiti nell’incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero e i difensor hanno diritto di prenderne visione ed estrarne copia.

I verbali delle prove assunte confluiscono, alla fine dell’udienza preliminare, nel fascicolo per il dibattimento (art. 431 del c.p.p.) e, dunque, potranno essere utilizzati come prova ai fini della decisione finale.
Tuttavia, va precisato che, ai sensi dell’art. 403 del c.p.p., le prove assunte tramite incidente probatorio sono utilizzabili solamente nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato all’incidente probatorio stesso (almeno per quanto riguarda i procedimenti che prevedono il dibattimento).

Massime relative all'art. 401 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 15179/2011

Non è abnorme il provvedimento del Giudice per le indagini preliminari con il quale, in sede di incidente probatorio, venga disposto l'esame del perito sugli accertamenti svolti. (In motivazione la Corte, dichiarando inammissibile il ricorso per difetto di impugnabilità dell'atto, ne ha escluso l'abnormità, trattandosi di atto emesso nell'esercizio del potere di determinare l'estensione dell'ambito soggettivo ed oggettivo dell'assunzione della prova nell'incidente probatorio). (Dichiara inammissibile, G.i.p. Trib. Bari, 27/05/2010).

Cass. pen. n. 4136/2011

La persona offesa costituita parte civile ha diritto, in caso di sentenza di patteggiamento, alla condanna dell'imputato alla rifusione anche delle spese per l'attività svolta prima della costituzione, e quindi in fase procedimentale, e consistita nella partecipazione a incombenti di natura probatoria, in specie all'incidente probatorio.

Cass. pen. n. 36613/2006

Anche in caso di perizia assunta con incidente probatorio, costituiscono momento indefettibili del procedimento di formazione della prova l'esposizione orale del parere del perito in udienza e il successivo eventuale esame del perito ad opera delle parti, e ciò si desume dal richiamo, contenuto nell'articolo 401, comma quinto, cod. proc. pen., alle "forme" di assunzione delle prove stabilite per il dibattimento. Qualora il giudice dell'incidente probatorio abbia irritualmente differito la fase orale alla sede dibattimentale (pur non essendo stato tale differimento concordemente convenuto dalle parti), si verifica una mera irregolarità improduttiva di conseguenze e si è solo in presenza di una prova incompleta, che può e deve essere completata in dibattimento con il contraddittorio orale tra le parti, senza che da tale irritualità possa farsi discendere una nullità per violazione del diritto di assistenza delle parti di cui agli articoli 178, lettera c), e 180 cod. proc.pen.. (Rigetta, App. Roma, 25 marzo 2005).

Cass. pen. n. 22204/2005

In tema di esame dei testimoni, la questione relativa alla proposizione di domande suggestive deve essere prospettata direttamente al giudice innanzi al quale si forma la prova; nei successivi gradi di giudizio, invece, può essere oggetto di valutazione solo la motivazione con cui il giudice abbia accolto o rigettato l'eccezione e, pertanto, non può essere eccepita per la prima volta con i motivi di impugnazione, l'inutilizzabilità dell'atto assunto in violazione dell'art. 499 cod. proc. pen. (nella specie la testimonianza era stata assunta mediante incidente probatorio).

Cass. pen. n. 35187/2002

Gli atti dei quali il perito può prendere cognizione non sono soltanto quelli già inseriti nel fascicolo per il dibattimento, ma anche quelli dei quali la legge prevede l'acquisizione a tale fascicolo e cioè anche quegli atti di cui non è esclusa, in astratto, la possibilità di inserimento in esso durante tutto il corso del giudizio, anche in un momento successivo al conferimento dell'incarico peritale, di ufficio, a richiesta di parte o a seguito di contestazioni. (Fattispecie concernente l'esecuzione di una perizia psichiatrica disposta nelle forme dell'incidente probatorio, in riferimento alla quale la Corte, premessa l'operatività delle regole stabilite per l'assunzione delle prove in dibattimento, stante il rinvio di cui all'art. 401, comma 5, c.p.p., ha ritenuto che legittimamente il perito avesse preso cognizione delle dichiarazioni rese dalle parti nel corso delle indagini preliminari, nonché del contenuto delle intercettazioni ambientali, in quanto si trattava di atti suscettibili di essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento).

Cass. pen. n. 4593/1997

In tema di incidente probatorio, quantunque l'art. 401 comma quinto c.p.p. richiami le forme di assunzione delle prove stabilite per il dibattimento, non può ritenersi applicabile l'art. 511 c.p.p. terzo comma all'udienza del procedimento incidentale probatorio. Ciò in quanto di «lettura di atti» ex art. 511 c.p.p. ha senso parlare solo per le attività svolte prima del giudizio, con riferimento a quelle formalità attraverso le quali gli atti medesimi proprio nel giudizio vengono immessi in contraddittorio tra le parti. (Nella fattispecie la Corte ha respinto l'assunto difensivo secondo cui è inutilizzabile la perizia raccolta in sede di incidente probatorio nel caso di mancato preliminare esame orale dei periti, giusta la disposizione dell'art. 511 terzo comma c.p.p.).

Cass. pen. n. 3521/1995

La perizia, anche se disposta nelle forme dell'incidente probatorio, può essere utilizzata ai fini dell'emissione della misura cautelare non appena sia stata depositata la relazione scritta, e quindi anche prima che il pericolo sia stato sentito, ponendosi il problema del rapporto temporale fra la lettura della relazione e l'esame orale del perito solo nella fase dibattimentale a norma dell'art. 511, comma 3, c.p.p.

Cass. pen. n. 10819/1994

Quando si procede con incidente probatorio, la nullità della procedura seguita per l'espletamento della perizia, per avere il Gip, dopo il conferimento dell'incarico e la fissazione di un termine per l'espletamento, omesso di rinviare ad altra udienza per l'audizione del perito, limitandosi a disporre il deposito di relazione scritta, deve essere eccepita prima del compimento della perizia, se la parte interessata è presente nella fase di scelta della procedura irregolare, e comunque, trattandosi di nullità attinente alla fase delle indagini preliminari, non oltre la celebrazione dell'udienza preliminare. Ne consegue che, in mancanza di tempestiva eccezione, si verifica decadenza dalla stessa, con l'ulteriore conseguenza che legittimamente la relazione peritale scritta viene inserita nel fascicolo del dibattimento e utilizzata per la decisione.

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