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Articolo 104 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

[Aggiornato al 30/06/2020]

Colloqui del difensore con l'imputato in custodia cautelare

Dispositivo dell'art. 104 Codice di procedura penale

1. L'imputato in stato di custodia cautelare [284, 285, 286] ha diritto di conferire con il difensore fin dall'inizio dell'esecuzione della misura [297].

2. La persona arrestata in flagranza [380, 381] o fermata a norma dell'articolo 384 ha diritto di conferire con il difensore subito dopo l'arresto o il fermo.

3. Nel corso delle indagini preliminari [326 ss.] per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater(1), quando sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di cautela, il giudice su richiesta del pubblico ministero può, con decreto motivato, dilazionare, per un tempo non superiore a cinque giorni, l'esercizio del diritto di conferire con il difensore.

4. Nell'ipotesi di arresto o di fermo, il potere previsto dal comma 3 è esercitato dal pubblico ministero fino al momento in cui l'arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice [390](2).

4-bis. L'imputato in stato di custodia cautelare, l'arrestato e il fermato, che non conoscono la lingua italiana, hanno diritto all'assistenza gratuita di un interprete per conferire con il difensore a norma dei commi precedenti. Per la nomina dell'interprete si applicano le disposizioni del titolo IV del libro II(3).

Note

(1) Comma così modificato dalla L. 23 giugno 2017, n. 103.
(2) Nei casi previsti nei commi 3 e 4 del presente articolo una copia del relativo decreto è consegnata a chi esercita la custodia ed è da questi esibita all'arrestato, al fermato, alla persona sottoposta a custodia cautelare o al difensore che richiedono il colloquio, secondo quanto previsto dalle disp. att. ex art. 36.
(3) Tale comma è stato aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. a), del d.lgs. 4 marzo 2014, n. 32.

Ratio Legis

La ratio di tale disposizione si coglie nell'esigenza di garantire il diritto alla difesa dell'imputato, qui tutelato sotto forma di colloquio con il proprio difensore.

Spiegazione dell'art. 104 Codice di procedura penale

All'imputato deve essere consentito di potersi difendere il più presto possibile, dato che sin dall'inizio egli potrebbe compiere importanti scelte difensive, che potrebbero compromettere la sua posizione, qualora egli non sia assistito adeguatamente. Per tale motivo l'imputato ha diritto sin dall'inizio dell'esecuzione della misura della custodia cautelare di conferire con il proprio difensore (di fiducia o assegnato d'ufficio). Allo stesso modo ha diritto di conferire con il proprio difensore, qualora si trovi in stato di arresto o di fermo.

Nel corso delle indagini preliminari, e solamente per i gravi delitti elencati all'articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, il pubblico ministero può dilazionare per un tempo non superiore ai cinque giorni il diritto di conferire con il proprio difensore, ma solo per specifiche ed eccezionali ragioni di cautela.

Evidentemente qui il legislatore ha ritenuto che l'interesse ad una corretta attività investigativa prevalesse sulle garanzie difensive, di modo che non ci siano compromissioni. Infatti, solo la presenza di specifiche ed eccezionali ragioni di cautela può comportare la deviazione dalla regola generale secondo cui il diritto al colloquio dell'imputato in vinculis deve essere immediato. Tale ragioni devono necessariamente essere esposte nel decreto, non impugnabile, emesso dal G.I.P. o dal P.M, viceversa si avrebbe una violazione del diritto di difesa in grado di determinare una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi degli artt. 178, lett. c) e 180.

Nell'ipotesi di arresto o di fermo, il pubblico ministero può esercitare tale potere esclusivamente sino a quando il soggetto arrestato o fermato non sia messo a disposizione del giudice per la convalida.

Massime relative all'art. 104 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 30196/2018

Il provvedimento con il quale venga differito il diritto dell'indagato sottoposto a custodia cautelare di conferire con il proprio difensore, in un procedimento riguardante una pluralità di indagati, può basarsi anche sull'esigenza di evitare la possibilità di comuni strategie difensive che potrebbero ostacolare le indagini in corso. (In motivazione la Corte ha affermato che, atteso il contenuto altamente discrezionale, tale provvedimento non può costituire oggetto di ricorso per cassazione, salvo che non sia manifestamente illogico o in contrasto con la relativa normativa).

Cass. pen. n. 37834/2015

La competenza a concedere, durante la fase delle indagini preliminari, il permesso di colloquio all'indagato sottoposto alla misura cautelare in carcere, spetta al GIP, che provvede dopo aver acquisito il parere del pubblico ministero.

Cass. pen. n. 28097/2015

In tema di mandato di arresto europeo, il differimento del colloquio con i difensori, per un tempo non superiore a cinque giorni, disposto dal gip con ordinanza cautelare ai sensi dell'art. 104 cod. proc. pen., decorre dal momento in cui la persona attinta da misura cautelare viene consegnata all'autorità giudiziaria italiana, in quanto le fasi precedenti alla consegna seguono la procedura dello Stato richiesto (nel caso di specie la Francia).

Cass. pen. n. 44932/2012

In materia di misure cautelari personali, il decreto del G.i.p. che dilaziona il diritto dell'indagato al colloquio con il proprio difensore ai sensi dell'art. 104, comma terzo, c.p.p., non è autonomamente impugnabile né può essere oggetto di riesame, non avendo la forma e il contenuto di un provvedimento applicativo di una misura coercitiva, ma può costituire oggetto di sindacato incidentale nell'ulteriore corso del procedimento, qualora abbia determinato una violazione del diritto di difesa che, se non eliminata con l'espletamento di un rituale colloquio, comporta la nullità dell'interrogatorio dell'indagato a norma dell'art. 178, lett.c), c.p.p..

Cass. pen. n. 15157/2011

Il diritto della persona in stato di custodia cautelare di conferire con il difensore ex art. 104 c.p.p. non si estende ai colloqui con il consulente tecnico.

Cass. pen. n. 23681/2004

L'esercizio del diritto dell'indagato sottoposto a fermo di conferire con il difensore può essere oggetto di differimento da parte del P.M., ai sensi dell'art. 104, comma quarto, c.p.p., fino al momento in cui il fermato non è posto a disposizione del giudice e può essere esercitato in qualsiasi tempo compreso tra il momento del fermo e quello della messa a disposizione del Gip del fermato.

Cass. pen. n. 16815/2004

In tema di colloqui tra l'arrestato o fermato ed il suo difensore, precedentemente all'effettuazione dell'interrogatorio di garanzia, qualora essi siano stati vietati con provvedimento dato solo oralmente dal pubblico ministero, in violazione del disposto di cui all'art. 104, commi 3 e 4, c.p.p., la relativa nullità, di carattere «intermedio», dev'essere eccepita, a pena di decadenza, in limine al suddetto interrogatorio, sempre che sia ravvisabile anche un interesse alla formulazione di tale eccezione; interesse da escludere quando, di fatto, non vi sia stata alcuna richiesta di colloquio.

Cass. pen. n. 176/1996

L'eventuale nullità del provvedimento con il quale sia differito l'esercizio del diritto dell'indagato in vinculis di conferire con il proprio difensore, non riguardando un caso di assenza del difensore stesso in ipotesi in cui ne è obbligatoria la presenza, non rientra nelle nullità assolute di cui all'art. 179 c.p.p., bensì in quelle di ordine generale di cui all'art. 180 dello stesso codice. Ne consegue che la nullità può essere dichiarata, comunicandosi all'interrogatorio reso in sede di convalida dell'arresto, solo se venga dedotta nei termini indicati dall'art. 182 c.p.p.

Cass. pen. n. 3682/1996

Il decreto del Gip che, ai sensi dell'art. 104 comma 3 c.p.p., dilaziona l'esercizio del diritto degli indagati in stato di custodia cautelare al colloquio con il proprio difensore, non è impugnabile autonomamente, in virtù del principio di tassatività delle impugnazioni, né può costituire oggetto di riesame, dato che non ha la forma dell'ordinanza e non dispone alcuna misura coercitiva. Esso può tuttavia costituire oggetto di sindacato incidentale nell'ulteriore corso del procedimento qualora presenti vizi di forma o di sostanza. In tale ipotesi, la illegittimità o invalidità del provvedimento comporta una violazione del diritto di difesa che si riverbera — se non eliminata con l'effettuazione del colloquio — sull'interrogatorio degli indagati determinandone la nullità per inosservanza delle norme sull'assistenza (art. 178 lett. c, c.p.p.).

Cass. pen. n. 1355/1992

L'art. 104 del nuovo codice di procedura penale ha fissato la regola generale secondo cui il rapporto con il difensore rappresenta un diritto dell'imputato detenuto ed una particolare estrinsecazione del diritto di difesa che è immediatamente esercitabile sin dal momento del fermo o dell'arresto ovvero fin dall'inizio dell'esecuzione della misura della custodia cautelare. Nel terzo comma del citato articolo è prevista la possibilità da parte del giudice, quando si tratti di custodia cautelare, di dilazionare l'esercizio di quel diritto, purché il differimento sia limitato nel tempo (non superiore a sette giorni) e trovi giustificazione sulla base di un decreto che indichi le specifiche ed eccezionali ragioni di cautela. Tale facoltà è prevista, nel successivo comma, anche per il pubblico ministero, nell'ipotesi di fermo o di arresto; in tal caso il limite temporale coincide con il momento in cui l'arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice e vi è comunque l'obbligo dell'emanazione di un provvedimento motivato, come si rileva dalla relazione al progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale, che riferendosi alla facoltà concessa al riguardo al P.M., esplicitamente parla della necessità dell'esistenza dei medesimi presupposti di cui al terzo comma del citato art. 104, e come soprattutto si desume dall'art. 36, att. c.p.p., che prevede la consegna a chi esercita la custodia del decreto che ha disposto la dilazione tanto nell'ipotesi di cui al terzo comma dell'art. 104 che nell'ipotesi di cui al successivo quarto comma.

Cass. pen. n. 1088/1992

Il rifiuto da parte della persona assoggettata a misura cautelare di conferire con il suo difensore prima dell'interrogatorio, a norma dell'art. 104 c.p.p., non può essere ricondotto nell'ambito delle nullità assolute di cui all'art. 185 n. 3 codice di rito previgente e nemmeno tra le nullità di ordine generale, previste nell'art. 178 lett. c) c.p.p., che attengono all'ipotesi di mancata osservanza delle disposizioni relative all'intervento, assistenza e rappresentanza dell'imputato.

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