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Articolo 338 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

[Aggiornato al 31/08/2021]

Effetti dell'estinzione del procedimento di impugnazione

Dispositivo dell'art. 338 Codice di procedura civile

L'estinzione del procedimento di appello o di revocazione nei casi previsti nei numeri 4 e 5 dell'articolo 395 fa passare in giudicato la sentenza impugnata (1) (2), salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto (3).

Note

(1) La norma menziona solo l'appello e la revocazione ordinaria, ma è pacifico che trovi applicazione anche per il ricorso per cassazione, trattandosi al pari degli altri due di un rimedio ordinario.
(2) L'estinzione del procedimento ha l'effetto di "consumare" l'impugnazione, nel senso che questa non può più essere riproposta nemmeno se non fossero ancora decorsi il termine di legge per impugnare.
(3) I provvedimenti che modificano gli effetti della sentenza possono essere sia sentenze non definitive (di rito o di merito) pronunciate nel giudizio estinto, sia provvedimenti diversi dalle sentenze, che non abbiano un contenuto meramente ordinatorio, ma incidano sulla sostanza delle statuizioni contenute nella pronuncia di primo grado. Si segnala che, tuttavia, secondo una parte della dottrina anche le ordinanze con cui vengono ammessi i mezzi istruttori sarebbero potenzialmente idonee ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza.

Spiegazione dell'art. 338 Codice di procedura civile

A differenza di quanto accade nel caso di estinzione del giudizio di primo grado, che lascia impregiudicati i diritti delle parti, l'estinzione del giudizio di impugnazione comporta il passaggio in giudicato della sentenza impugnata.
Da ciò ne consegue che, anche se i termini non sono ancora scaduti, non è più possibile riproporre l'impugnazione e contro la sentenza impugnata saranno ammissibili solo i mezzi di impugnazione straordinari.

La norma in esame fa esclusivo riferimento all'estinzione del procedimento di appello e di revocazione nei casi previsti nell'art. 395 del c.p.c., nn. 4 e 5 e non anche agli altri casi di revocazione e all'opposizione di terzo, in quanto nei giudizi di opposizione di terzo e di revocazione straordinaria non ha senso parlare di passaggio in giudicato della sentenza impugnata, perché esso è già avvenuto.

Viene omesso ogni riferimento all'estinzione del giudizio davanti alla Corte di Cassazione, ma si deve ritenere che anche l'estinzione del giudizio di legittimità determina il passaggio in giudicato della sentenza impugnata, anche se sono ancora pendenti i termini per la proposizione del ricorso.

Anche la rinuncia agli atti del giudizio di appello, ammissibile stante il rinvio di cui all'art. 359 del c.p.c., comporta il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

La seconda parte della norma fa riferimento ai provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto, i quali hanno modificato gli effetti della sentenza impugnata e pertanto ne impediscono il passaggio in giudicato.
Tali provvedimenti, c.d. modificativi, sono le sentenze non definitive, di rito o di merito, emesse nel processo estinto, mai le ordinanze (per il loro carattere ordinatorio).

La decisione sull’estinzione viene pronunciata con sentenza, la quale deve anche contenere la pronunzia sulle spese ed è a sua volta ricorribile in cassazione.
Se il provvedimento che dichiara l'estinzione del giudizio d'appello è stato erroneamente assunto con ordinanza, questa, in virtù del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, ha natura di sentenza, al cui regime è soggetta.

Giudice competente a decidere sugli effetti dell'estinzione del giudizio di appello o di revocazione sulla sentenza impugnata è il giudice davanti al quale la questione viene sollevata.

Massime relative all'art. 338 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 23156/2013

In tema di estinzione del processo di appello, dalla quale deriva, ai sensi dell'art. 338 c.p.c., il passaggio in giudicato della sentenza impugnata, il termine di prescrizione dell'"actio iudicati" decorre non già dal momento in cui è intervenuto l'evento estintivo, ma dalla declaratoria di estinzione del processo, ossia da quando si dà luogo all'effetto estintivo, in quanto il combinato disposto degli artt. 2945 c.c. e 338 c.p.c., letto alla luce del principio di ragionevolezza nonché del principio del contraddittorio, impone che il "dies a quo" debba coincidere con la pronuncia che ha reso le parti partecipi dello stesso evento.

Cass. civ. n. 12495/2012

La disposizione di cui all'art. 338 c.p.c., che disciplina la sorte del giudizio in cui venne emessa la sentenza impugnata nei casi previsti dai numeri 4 e 5 dell'art. 395 c.p.c., laddove il procedimento di revocazione si estingua, esplica i propri effetti soltanto se non sia stato proposto avverso la stessa sentenza ricorso per cassazione, atteso che, in presenza di una duplicità di impugnazioni, come prevista dall'art. 398, quarto comma, c.p.c., il giudizio di legittimità sarà suscettibile di essere condizionato solo da una decisione di merito, passata in giudicato, presa nel contemporaneo procedimento di revocazione. Ne consegue che la mera dichiarazione di estinzione del processo di revocazione, essendo priva di effetti decisori del merito ed esaurendosi in una consumazione della "facultas impugnandi", non può produrre lo stabilizzarsi della sentenza d'appello ancora soggetta al sindacato di legittimità.

Cass. civ. n. 19639/2005

Il provvedimento con cui il giudice del gravame dispone una consulenza tecnica d'ufficio è, per sua natura, revocabile e funzionale allo svolgimento di un'attività istruttoria, e non ha un contenuto decisorio bensì meramente ordinatorio. Ne consegue che, nel caso in cui il giudizio d'appello venga successivamente dichiarato estinto per mancata riassunzione nel termine all'uopo fissato, l'ordinanza ammissiva del predetto accertamento peritale non può farsi rientrare tra i provvedimenti pronunciati nel corso del procedimento estinto, menzionati nell'art. 338 c.p.c., che modificano la sentenza impugnata, e pertanto non preclude il passaggio in giudicato di quest'ultima in conseguenza dell'estinzione del giudizio di impugnazione.

Cass. civ. n. 2534/2003

La rinuncia al ricorso per cassazione comporta l'estinzione del procedimento e questa, ai sensi dell'art. 338 c.p.c. - il quale esprime un principio di carattere generale valido anche per il giudizio di cassazione, - comporta l'effetto automatico del passaggio in giudicato della sentenza impugnata; nè impedisce (in tutto o in parte) detto effetto la conciliazione della controversia intervenuta tra le parti al di fuori del procedimento e non fatta valere al suo interno, atteso che tale efficacia parzialmente o totalmente impeditiva è attribuita dal citato art. 338 c.p.c. soltanto ai «provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto».

Cass. civ. n. 5799/1998

L'art. 338 c.p.c., nello stabilire che la estinzione del procedimento di appello fa passare in giudicato la sentenza impugnata, fa salvi i soli casi in cui, di quest'ultima, risultino «modificati gli effetti» con provvedimenti pronunciati nel corso del procedimento estinto, operando, così, un riferimento esclusivo ad atti (le sentenze non definitive, processuali o di merito, pronunciate in appello) di carattere non meramente ordinatorio che abbiano inciso sulle statuizioni della sentenza di primo grado, operandone una sostituzione ovvero una parziale modificazione. Non integra gli estremi di tali ipotesi la sentenza di appello che, limitandosi a dichiarare l'incompetenza del tribunale, non pone alcuna premessa per la prosecuzione del processo fino alla decisione nel merito, ma rende soltanto incontestabile l'incompetenza dichiarata — salva l'impugnazione della relativa pronuncia — e la competenza del giudice da essa indicata in caso di tempestiva riassunzione del procedimento. (Principio affermato dalla S.C. con riferimento ad una pronuncia del giudice di appello dichiarativa della incompetenza del tribunale che aveva, nella specie, rigettato un'opposizione a decreto ingiuntivo dichiarandolo esecutivo. La Corte ha, ancora, stabilito che, alla sentenza di appello, non poteva riconoscersi l'effetto di un implicito riconoscimento dell'inefficacia del decreto ingiuntivo opposto, potendo tale effetto essere determinato solo dal giudice del rinvio a seguito della trasmigratio iudicii, non verificatasi la quale, per mancata riassunzione del giudizio dinanzi a quest'ultimo, l'unica conseguenza processuale risultava l'estinzione del procedimento di appello ed il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado).

Cass. civ. n. 1605/1966

Qualora una sentenza contenente la condanna del soccombente al pagamento delle spese giudiziali sia stata appellata ed il giudizio di appello, riassunto da una delle parti a seguito della mancata costituzione di entrambe, sia stato successivamente cancellato dal ruolo per inattività delle medesime, la sentenza stessa costituisce un valido titolo esecutivo ai fini del procedimento di esecuzione forzata per il pagamento delle spese giudiziarie in essa liquidate. All'ordinanza di cancellazione, infatti, consegue l'automatica estinzione del giudizio di appello ed il conseguente passaggio in giudicato della sentenza appellata, e tale estinzione può essere rilevata incidenter tantum dal giudice investito dell'opposizione a precetto con il quale il soccombente lamenti la mancanza di titolo esecutivo. Né tale dichiarazione è impedita dal fatto che, nel giudizio di appello, il collegio abbia, con apposita ordinanza, pronunziata la nullità del provvedimento di estinzione emesso dall'istruttore dopo la cancellazione della causa, in quanto detta ordinanza, limitando i suoi effetti al solo provvedimento di estinzione, non ha inciso su quello anteriore di cancellazione, ma al contrario, ha ripristinato la situazione processuale conseguente a quest'ultimo, alla quale va appunto collegata l'automatica estinzione del giudizio di appello.

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