Articolo 225 Codice di procedura civile

Come ben noto il “consenso informato” è l’accettazione che il paziente esprime a un trattamento sanitario, in maniera libera, e non mediata dai familiari, dopo essere stato informato sulle modalità di esecuzione, i benefici, gli effetti collaterali e i rischi ragionevolmente prevedibili, nonché sulla esistenza di valide alternative terapeutiche (cfr. Cass. n. 19220/2013).

Il suo fondamento normativo si rinviene negli artt. 32 e 13 della Costituzione, nella legge 833/1978 (sulla Istituzione del servizio sanitario nazionale), nel codice deontologico medico e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
L'articolo 32 della Costituzione stabilisce che nessuno può essere sottoposto a un trattamento sanitario contro la sua volontà, mentre l’art. 13, affermando l’inviolabilità della libertà personale, ed ancorandone ogni restrizione alla riserva di legge, rafforza il carattere “personalistico” del bene salute.

Sotto il profilo contenutistico, in diverse occasioni la Suprema Corte di Cassazione si è preoccupata di precisare e chiarire che, in materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, impone che quest’ultimo fornisca al paziente, in modo completo ed esaustivo, tutte le informazioni scientificamente possibili riguardanti le terapie che intende praticare o l’intervento chirurgico che intende eseguire, con le relative modalità ed eventuali conseguenze, sia pure infrequenti, col solo limite dei rischi imprevedibili, ovvero degli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’"id quod plerumque accidit", in quanto, una volta realizzatisi, verrebbero comunque ad interrompere il necessario nesso di casualità tra l’intervento e l’evento lesivo (Cass. n. 27751/2013).

L’acquisizione del consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l’intervento terapeutico, cosicché l’errata esecuzione di quest’ultimo dà luogo ad un danno suscettibile di autonomo e ulteriore risarcimento rispetto a quello dovuto per la violazione dell’obbligo di informazione, anche in ragione della diversità dei diritti rispettivamente pregiudicati nelle due differenti ipotesi (così Cass. n. 2854/2015 e, da ultimo, Cass. Sez. III Civ. 20 maggio 2016, n.10414).
Il consenso informato, infatti, attiene al diritto fondamentale della persona all'espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico ( cfr. Corte Cost., 23/12/2008, n. 438 ), e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente ( v. Cass., 6/6/2014, n. 12830 ), atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32, 2° co., Cost. ).
Il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del ( diverso ) diritto fondamentale alla salute ( art. 32, 1° co., Cost., così Cass., 6/6/2014, n. 12830 ).

L’autonomia del danno ha indotto perfino a ritenere risarcibile il danno cagionato dalla mancata acquisizione del consenso informato del paziente in ordine all’esecuzione di un intervento chirurgico, ancorché esso apparisse, ex ante, necessitato sul piano terapeutico e sia, ex post, risultato integralmente risolutivo della patologia lamentata, ravvisandosi comunque nella omissione dell’informazione una privazione della libertà di autodeterminazione del paziente circa la sua persona, in quanto preclusiva della possibilità di esercitare tutte le opzioni relative all’espletamento dell’atto medico e di beneficiare della conseguente diminuzione della sofferenza psichica, senza che detti pregiudizi possano in alcun modo considerarsi compensati dall’esito favorevole dell’intervento (Cass. n. 12205/2015).

Il dovere che il professionista ha di informare il paziente sulla natura dell’intervento, sulla portata ed estensione dei suoi risultati e sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili, rientra tra quelli che sono gli obblighi preliminari cui adempiere per fare venire validamente ad esistenza il contratto di prestazione d'opera intellettuale tra il chirurgo ed il paziente, e ciò pur se la sua prestazione sia solo di mezzi, e non di risultato; si ritiene, infatti, che il mancato adempimento di tale obbligo integrerebbe violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.), assumendo tale informazione natura di condizione indispensabile per la validità del consenso.

Solo il valido consenso del paziente, espresso a seguito della completa informazione da parte del medico, fa da presupposto alla liceità dell'attività medico-chirurgica (salvo casi eccezionali in cui il malato non sia in grado, per le sue condizioni di prestare un "qualsiasi" consenso o dissenso, ovvero dove sussista lo stato di necessità di cui all'art. 54 c.p.), per cui la mancanza o l'invalidità del consenso informato, anche laddove si sia di fronte all'intervento chirurgico "perfetto" (Cass. n. 16543/2011) o ad eventi straordinari (Cass. n. 27751/2013), determina l'arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico e la sua rilevanza, sia civile che penale, "in quanto posto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo" (Cass. Pen. n. 2347/2014).

Alla luce di quanto sopra, dunque, può chiaramente concludersi dicendo che nel caso di specie risulta evidente che difetti il consenso informato della paziente, avendo la perizia grafologica accertato la quasi indubbia mancanza di autografia della sottoscrizione apposta sul documento di dichiarazione di avvenuta informazione e di consenso al trattamento medico e chirurgico.

Ciò non può che consigliare di avviare il procedimento per querela di falso, avendo tale procedimento il precipuo scopo di privare un atto pubblico della sua intrinseca idoneità a ‘far fede', a servire, cioè, come prova di atti o di rapporti, mirando così, attraverso la relativa declaratoria, a conseguire il risultato di provocare la completa rimozione del valore del documento, eliminandone, oltre all'efficacia sua propria, qualsiasi ulteriore effetto attribuitogli, sotto altro aspetto, dalla legge, e del tutto a prescindere dalla concreta individuazione dell'autore della falsificazione (così, tra le altre, Cass. n. 8362/2000; Cass. n. 18323/2007).

Dalla rimozione del valore del documento ne seguirà la mancanza di consenso informato del paziente, con la conseguenza che l’intervento del medico, trovandosi al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, sarà da ritenere sicuramente illecito, anche quando sia nell'interesse del paziente ( v. Cass., 8/10/2008, n. 24791 ), costituendo appunto l'obbligo del consenso informato legittimazione e fondamento del trattamento sanitario ( v. Cass., 16/10/2007, n. 21748 ).

Va al riguardo ulteriormente posto in rilievo come il medico venga in effetti meno all'obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando acquisisca con modalità improprie il consenso dal paziente; sulla base di tale considerazione la stessa Suprema Corte, Cass.8/10/2008, n. 24791, ha ritenuto ad esempio inidoneo un consenso ottenuto mediante la sottoposizione alla sottoscrizione del paziente di un modulo del tutto generico, non essendo a tale stregua possibile desumere con certezza che il medesimo abbia ricevuto le informazioni del caso in modo esaustivo.

Sotto il profilo delle strategie difensive, va osservato che, restando indiscussa l’evidente utilità di presentare querela di falso avverso il detto documento, probabilmente il legale consultato intende avvalersi della facoltà prevista dall’ art. 221, 1° comma, c.p.c., norma la quale dispone che la querela di falso può essere proposta sia in via principale (con atto di citazione al giudice competente, ossia al tribunale che ha, in materia competenza funzionale ed inderogabile, in composizione collegiale, giusto il disposto dell'art. 225 c.p.c.), che in corso di causa in qualunque stato e grado di giudizio e fino a che la verità del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato.

Pertanto, potrebbe optarsi per introdurre il giudizio di risarcimento danni derivanti da responsabilità per l’attività medico-chirurgica espletata (sul cui esito favorevole, solo per inciso, si ritiene che non possano sussistere dubbi, tenuto conto di quanto asserito nella relazione medico legale) e, nel corso di esso, proporre querela di falso, con la conseguenza che il giudice innanzi al quale la querela sia incidentalmente proposta dovrà rimettere la causa sul punto al tribunale competente ex art. 34 c.p.c., al contempo disponendo la sospensione del processo principale ex art. 295 c.p.c. sino alla decisione sul falso.