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Articolo 122 Codice del processo amministrativo

(D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104)

[Aggiornato al 30/06/2020]

Inefficacia del contratto negli altri casi

Dispositivo dell'art. 122 Codice del processo amministrativo

1. Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Massime relative all'art. 122 Codice del processo amministrativo

Cons. Stato n. 6529/2018

Il giudice amministrativo laddove annulli l'aggiudicazione nell'ambito di una gara pubblica, può stabilire se dichiarare inefficace il contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e sia stata proposta una domanda di subentro.

Cons. Stato n. 5492/2018

La disciplina di cui all'art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010 limita il potere del giudice amministrativo di dichiarare l'inefficacia di un contratto d'appalto ai casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovarla.

Cons. Stato n. 1032/2018

Al Giudice spetta il potere officioso di valutare discrezionalmente se ed entro quali limiti privare di effetti il contratto stipulato.

Cons. Stato n. 4797/2017

Gli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), in caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, demandano al Giudice la valutazione relativa alla necessità di dichiarare l'inefficacia del contratto; qualora venga dichiarata l'inefficacia del contratto spetta al Giudice fissare la sua decorrenza, tenuto conto degli interessi delle parti e della ragionevole durata del tempo intercorso tra l'atto illegittimo e la sua rimozione (Conferma della sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. I, n. 1139/2016). Gli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), in caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, tengono separate le vicende della validità dell'affidamento da quelle della validità (efficacia) del contratto, fino a consentire che, anche nelle ipotesi tassative di gravi violazioni ex art. 121, comma 1, cit., il contratto possa rimanere in vita, in considerazione di alcuni fattori, rimessi alla valutazione discrezionale del Giudice, tra i quali il rispetto di esigenze imperative connesse all'interesse generale (Conferma della sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. I, n. 1139/2016). Alla stregua della normativa di cui agli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), in caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'affidamento, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale (Conferma della sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. I, n. 1139/2016).

Cons. Stato n. 4050/2017

A fronte delle più gravi violazioni in tema di diritto dei contratti pubblici (quali aggiudicazioni senza gara in assenza delle relative condizioni legittimanti) l'inefficacia del contratto (rectius: la privazione di effetti) rappresenta la conseguenza ordinaria della violazione (art. 122 D.Lgs. n. 104/2010, CPA) (Riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, sez. I, n. 2216/2016). In tema di diritto dei contratti pubblici la scelta se disporre l'inefficacia del contratto stipulato all'esito di un procedimento illegittimo è in generale rimessa al Giudice, il quale, in particolare: deve valutare il complesso delle circostanze rilevanti; può eccezionalmente disporre il subentro dell'impresa ricorrente nel contratto solo laddove la domanda di subentro sia stata formulata, quale misura alternativa rispetto al ristoro per equivalente pecuniario. Al contempo non si fa luogo a demandare al Giudice tale ampio novero di valutazioni nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara (art. 122 D.Lgs. n. 104/2010, CPA) (Riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, sez. I, n. 2216/2016). Ai sensi dell'art. 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), al di fuori delle ipotesi di violazioni più gravi in materia di aggiudicazione degli appalti contemplate dal precedente art. 121, il Giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alia luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta (Riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, sez. I, n. 2216/2016).

Cons. Stato n. 2445/2017

La disposizione dell'art. 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA) configura la dichiarazione di inefficacia del contratto come conseguenza dell'esercizio di un potere officioso riconosciuto al Giudice che pronunci l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva della gara pubblica. In questo caso il Giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato (Riforma della sentenza del T.a.r. Marche, n. 758/2016).

Cass. civ. n. 7295/2017

La configurabilità del vizio di eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, sub specie di esercizio di una attività decisoria implicante l'adozione di una statuizione corrispondente ad un'attività provvedimentale, il cui compimento l'ordinamento riserva all'Amministrazione, eventualmente anche come conseguenza dovuta di una decisione dello stesso giudice amministrativo, presuppone che quella statuizione abbia un contenuto corrispondente a quello del potere riservato alla pubblica amministrazione. La circostanza non ricorre in ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione ex art. 122 c.p.a. (D.Lgs. n. 104 del 2010), giacché alla figura della declaratoria di inefficacia del contratto disciplinata dalla richiamata norma e, prima ancora, dall'art. 121 c.p.a., quale possibile statuizione del giudice amministrativo in presenza di certi presupposti, non fa riscontro una figura di provvedimento amministrativo di declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato in ambito di disciplina dei contratti pubblici attribuito all'Amministrazione. Non configura eccesso di potere giurisdizionale, per esercizio di attività riservata alla P.A., la declaratoria, ad opera del G.A., di inefficacia del contratto conseguente all'annullamento di una gara di appalto, ex art. 122 del d.lgs. n. 104 del 2010, giacché a tale potere non corrisponde, tanto nella disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, quanto in quella introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016, analoga figura di provvedimento amministrativo di uguale contenuto - sicché difetta, sotto il profilo formale, l'oggetto della pretesa usurpazione - mentre, per altro aspetto, l'art. 122 disciplina un istituto di applicazione generalizzata, con esclusione dei soli casi regolati dagli artt. 121, comma 1, e 123 del d.lgs. n. 104 cit., affidata ad un potere di valutazione del giudice amministrativo, rispetto alla quale è indifferente che la gara debba essere rinnovata o meno salvo, in tale ultima ipotesi, l'obbligo di valutare, tra l'altro, la possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto nonché l'avvenuta proposizione della domanda di subentro.

Cass. civ. n. 4092/2017

In tema di ottemperanza al giudicato formatosi sull'ingiunzione di pagamento emessa dal giudice ordinario nei confronti di un comune, non incorre in eccesso di potere giurisdizionale il giudice amministrativo che, nel dare esecuzione a quel titolo, ne subordini il pagamento alla presentazione del DURC ad opera del creditore, trattandosi di certificazione che, attestando la regolarità contributiva di quest'ultimo, temporalmente fissata proprio al momento del menzionato pagamento, non incide sull'esistenza o l'entità del credito, integrando il giudicato sul decreto ingiuntivo con elementi estranei ad esso, ma conferma, piuttosto, un obbligo di legge - congruente con la fase del giudizio di esecuzione, quale è quello di ottemperanza suddetto - previsto anche per l'adempimento dell'obbligazione da parte dell'ente pubblico, cui è imposto di sanare l'irregolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali ed assicurativi utilizzando le somme spettanti al creditore.

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