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Articolo 121 Codice del processo amministrativo

(D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104)

[Aggiornato al 06/10/2023]

Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni

Dispositivo dell'art. 121 Codice del processo amministrativo

1. (0) Il giudice che annulla l'aggiudicazione o gli affidamenti senza bando di cui al comma 2 dell'articolo 120 dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi:

  1. a) se l'aggiudicazione è avvenuta senza pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022;
  2. b) se l'aggiudicazione è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022;
  3. c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 18 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione abbia impedito al ricorrente di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;
  4. d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione, ai sensi dell'articolo 18, comma 4, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.

2. Il giudice precisa, in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante o dell'ente concedente e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se essa opera in via retroattiva.

3. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli interessi economici sono presi in considerazione come esigenze imperative solo quando l'inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.

4. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione del comma 3 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei ministri -Dipartimento per le politiche europee.

5. Quando, nonostante le violazioni, il contratto è considerato efficace o l'inefficacia è temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui all'articolo 123.

6. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non si applica quando la stazione appaltante o l'ente concedente ha seguito la seguente procedura:

  1. a) con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento ha dichiarato che la procedura senza pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana è consentita dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022;
  2. b) rispettivamente per i contratti di rilevanza europea e per quelli sotto soglia, ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea oppure nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo 86 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto;
  3. c) il contratto non è stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b).

Note

(0) Articolo sostituito dall'art. 209, comma 1, lettera b) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
Il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha disposto (con l'art. 229, comma 2) che la presente modifica acquista efficacia il 1° luglio 2023.

Spiegazione dell'art. 121 Codice del processo amministrativo

La norma in esame si occupa di disciplinare la declaratoria, da parte del Giudice Amministrativo, dell’inefficacia del contratto pubblico già stipulato nel caso in cui successivamente siano accertate gravi violazioni nell’aggiudicazione.

In particolare, si prevede che in caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva il G.A. dichiara l'inefficacia del contratto in quattro casi:
  1. omessa pubblicazione previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta;
  2. se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana;
  3. mancato rispetto del termine dilatorio stabilito dall'art. 11 co. 10 D.Lgs.163/2006, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;
  4. mancato rispetto della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'art. 11 co. 10-ter D.Lgs. 163/2006, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.
Nei primi due casi citati in questo elenco, tuttavia, la declaratoria di inefficacia può essere evitata dalla stazione appaltante seguendo la particolare procedura disciplinata dall’ultimo comma.

Il diritto della parte interessata a ottenere l’annullamento della aggiudicazione deve tuttavia essere bilanciato con il legittimo affidamento dell’aggiudicatario illegittimo.
Qualora sia dichiarata l’inefficacia del contratto, infatti, il legislatore precisa che è il GA – valutate le deduzioni delle parti, la gravità della condotta della stazione appaltante e la situazione di fatto – a decidere se la declaratoria di inefficacia sia:
  • operi solo pro futuro;
  • operi in via retroattiva.

La norma in esame prevede poi che eccezionalmente il contratto possa restare efficace, anche in presenza delle violazioni sopra esaminate. Si tratta del caso in cui ciò sia imposto da “esigenze imperative connesse ad un interesse generale
Ma cosa significa tale espressione? È lo stesso legislatore a chiarirlo, precisando che tra le esigenze imperative rientrano quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Il catalogo delle esigenze imperative, pertanto, è un catalogo aperto.
Il legislatore precisa però che gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono invece esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.

In ossequio a quanto sopra esposto, può dunque evidenziarsi che la declaratoria di inefficacia tout court del contratto pubblico non è sempre l’automatica conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione. Per tale ragione, il legislatore specifica che nei casi in cui il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano sanzioni alternative.
Per un esame più approfondito di queste ultime si rimanda però all’art. 123 c.p.a.

Massime relative all'art. 121 Codice del processo amministrativo

Cons. Stato n. 6597/2018

In sede di annullamento di un provvedimento amministrativo dichiarato illegittimo il giudice non può imporre pescrizioni dirette a vincolare le future scelte discrezionali dell'amministrazione tenuta ad eseguire la statuizione del detto annullamento.

Cons. Stato n. 4797/2017

Gli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), in caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, demandano al Giudice la valutazione relativa alla necessità di dichiarare l'inefficacia del contratto; qualora venga dichiarata l'inefficacia del contratto spetta al Giudice fissare la sua decorrenza, tenuto conto degli interessi delle parti e della ragionevole durata del tempo intercorso tra l'atto illegittimo e la sua rimozione (Conferma della sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. I, n. 1139/2016). Gli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), in caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, tengono separate le vicende della validità dell'affidamento da quelle della validità (efficacia) del contratto, fino a consentire che, anche nelle ipotesi tassative di gravi violazioni ex art. 121, comma 1, cit., il contratto possa rimanere in vita, in considerazione di alcuni fattori, rimessi alla valutazione discrezionale del Giudice, tra i quali il rispetto di esigenze imperative connesse all'interesse generale (Conferma della sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. I, n. 1139/2016). Alla stregua della normativa di cui agli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), in caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'affidamento, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale (Conferma della sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. I, n. 1139/2016).

Cass. civ. n. 7295/2017

La configurabilità del vizio di eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, sub specie di esercizio di una attività decisoria implicante l'adozione di una statuizione corrispondente ad un'attività provvedimentale, il cui compimento l'ordinamento riserva all'Amministrazione, eventualmente anche come conseguenza dovuta di una decisione dello stesso giudice amministrativo, presuppone che quella statuizione abbia un contenuto corrispondente a quello del potere riservato alla pubblica amministrazione. La circostanza non ricorre in ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione ex art. 122 c.p.a. (D.Lgs. n. 104 del 2010), giacché alla figura della declaratoria di inefficacia del contratto disciplinata dalla richiamata norma e, prima ancora, dall'art. 121 c.p.a., quale possibile statuizione del giudice amministrativo in presenza di certi presupposti, non fa riscontro una figura di provvedimento amministrativo di declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato in ambito di disciplina dei contratti pubblici attribuito all'Amministrazione.

Non configura eccesso di potere giurisdizionale, per esercizio di attività riservata alla P.A., la declaratoria, ad opera del G.A., di inefficacia del contratto conseguente all'annullamento di una gara di appalto, ex art. 122 del d.lgs. n. 104 del 2010, giacché a tale potere non corrisponde, tanto nella disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, quanto in quella introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016, analoga figura di provvedimento amministrativo di uguale contenuto - sicché difetta, sotto il profilo formale, l'oggetto della pretesa usurpazione - mentre, per altro aspetto, l'art. 122 disciplina un istituto di applicazione generalizzata, con esclusione dei soli casi regolati dagli artt. 121, comma 1, e 123 del d.lgs. n. 104 cit., affidata ad un potere di valutazione del giudice amministrativo, rispetto alla quale è indifferente che la gara debba essere rinnovata o meno salvo, in tale ultima ipotesi, l'obbligo di valutare, tra l'altro, la possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto nonché l'avvenuta proposizione della domanda di subentro.

Cons. Stato n. 4272/2016

Al di fuori dei casi di maggiore gravità espressamente disciplinati dall'art. 121 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), la declaratoria giudiziale di inefficacia del contratto pubblico costituisce una mera eventualità, il cui verificarsi è subordinato all'espressa domanda del ricorrente. La non proposizione di una tale domanda può rilevare solo in termini di valutazione circa la risarcibilità del danno subito per effetto dell'illegittima aggiudicazione a soggetto diverso (argomentando dall'art. 30, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010, CPA), ma non in termini di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti della procedura a evidenza pubblica (Conferma della sentenza del T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, n. 116/2016).

Cons. Stato n. 3910/2016

Deve essere escluso l'accoglimento della domanda volta a conseguire il ristoro del danno in forma specifica attraverso il subentro nell'esecuzione dell'appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato, nel caso in cui non risulta proposta la domanda di annullamento dell'aggiudicazione. Tanto, alla luce del comma 1 dell'art. 124 del "Codice del processo amministrativo", secondo cui l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121, comma 1, e 122 c.p.a.

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