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Articolo 2863 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 30/09/2020]

Ricupero dell'immobile rilasciato e abbandono dell'esecuzione

Dispositivo dell'art. 2863 Codice Civile

Finché non sia avvenuta la vendita, il terzo può ricuperare l'immobile rilasciato, pagando i crediti iscritti e i loro accessori, oltre le spese [2855](1).

Qualora la vendita sia avvenuta e, dopo pagati i creditori iscritti, vi sia un residuo del prezzo, questo spetta al terzo acquirente(2).

Il rilascio non ha effetto se il processo di esecuzione si estingue per rinunzia o per inattività delle parti [629, 630 c.p.c.].

Note

(1) Il terzo acquirente può evitare che il rilascio del bene ipotecato abbia definitiva efficiacia saldando completamente le pretese creditorie, oltre alle spese e agli interessi (v. art. 2855): così il bene viene liberato dal peso ipotecario. Si deve specificare che nei creditori qui citati non sono compresi quelli personali del terzo acquirente, che potranno perciò tranquillamente continuare il processo contro di lui.
(2) Questa disposizione dimostra che il terzo acquirente al momento della procedura di rilascio non viene privato della proprietà del bene ipotecato, in quanto l'eventuale residuo del prezzo dell'alienazione è proprio a lui dovuto.

Ratio Legis

La norma in esame stabilisce la possibilità per il terzo acquirente di recuperare il bene immobile rilasciato prima che vi sia la definitiva alienazione e, nel caso questa sia invece già avvenuta, attribuisce a questo il residuo del prezzo eventualmente presente.

Spiegazione dell'art. 2863 Codice Civile

Rilascio dell'immobile ipotecato. Forma e termine per il rilascio

Come abbiamo detto, il terzo acquirente che ha trascritto il suo, titolo di acquisto e che non sia personalmente obbligato al paga­mento del creditore ipotecario, può liberarsi dei fastidii e dell'eventuale discredito che può derivargli dal giudizio di espropriazione in suo danno col rilascio del fondo ipotecato (abbandono liberatorio).

Molti autorevoli scrittori proposero l'abolizione. Difatti, non esiste in molte legislazioni moderne (tedesca, svizzera, brasiliana). Il nuovo codice ha preferito conservarlo in omaggio alla tradizione, ma lo ha chiarito in molti punti.
Per poter procedere al rilascio occorre che sussista la capacità giu­ridica, che è necessaria per l'alienazione della proprietà immobiliare (art. 2860 del c.c.). Perciò il minore, l’interdetto, l’inabilitato, le persone giuridiche, terzi acquirenti dell’immobile ipotecato, non possono rilasciarlo senza l'intervento di quella persona e l'adempimento di quelle forme necessarie per alienare l'immobile medesimo.

Il rilascio si esegue con dichiarazione fatta alla cancelleria del tribunale competente per la espropriazione : quindi con atto pubblico ricevuto dal cancelliere. Basta tale dichiarazione: non occorre alcun provvedimento giudiziale di omologazione. Solo in caso di contestazione necessario l'intervento del giudice per risolverlo. Il cancelliere ne spedisce certificato.

Opportunamente il nuovo codice ha stabilito che questo deve, a suo tempo, essere annotato in margine alla trascrizione dell'atto di pignoramento e dev'essere notificato al creditore procedente entro cinque giorni dalla data (art. 2861, 2°comma), colmando una lacuna del codice preesi­stente, sotto l'impero del quale, però, era opinione prevalente che il certificato doveva notificarsi perché, trattandosi di una dichiarazione unilaterale di volontà, non può spiegare effetto se non è portato a conoscenza della parte interessata.

L'art. 1013 del codice preesistente diceva espressamente che il ri­lascio doveva farsi senza riserve. Il nuovo codice non ha riprodotta tale espressione, forse perchè l'ha ritenuta superflua. Non si può dubitare che la dichiarazione di rilascio dev’essere pura e semplice in quanto che non si comprenderebbe un rilascio limitato.

Il codice preesistente non stabiliva Un termine entro il quale do­veva farsi la dichiarazione di rilascio, sicché da alcuni scrittori si ritenne persino che esso poteva farsi sino a che non fosse iniziato il procedimento di espropriazione con la domanda di vendita, ma era opinione pre­valente che la dichiarazione doveva farsi entro trenta giorni dall'in­timazione del precetto di paga o rilascio.

Il nuovo codice ha esplicitamente disposto che la dichiarazione deve farsi entro i dieci giorni dalla data del pignoramento (art. 2861).

Dopo fatta la suddetta dichiarazione qualunque degli interessati può chiedere al tribunale la nomina di un amministratore in confronto del quale prosegue il provvedimento di espropriazione. Naturalmente, occorre un procedimento contenzioso in contraddittorio del creditore istante e del debitore, e il tribunale deve provvedere con sentenza. Fino a che l'immobile non è consegnato all'amministratore il terzo mane custode dell'immobile e, quindi, responsabile come sequestratario.


Se il rilascio importi la perdita della proprietà : soluzione negativa

Si è sempre discusso se il rilascio importi la perdita della proprietà dell’immobile o solo della dismissione del possesso e dell’amministrazione. Nemmeno il nuovo codice ha risolto la questione, la quale rimane ancora fonte di dubbi, di fronte alle sue disposizioni contraddittorie. Infatti si ammette: a) che, eseguito il rilascio, la procedura di esecuzione continua contro l’amministratore (art. 2861, comma 3); b) che il rilascio non pregiudica le ipoteche, le servitù e altri diritti reali resi pubblici contro il terzo, finchè non sia avvenuta la vendita, può recuperare l’immobile rilasciato pagando i creditori iscritti, i loro accessori e le spese (art. 2863, comma 1). Queste conseguenze fanno supporre che il terzo acquirente, con il rilascio, non perda la proprietà dell’immobile, perché, altrimenti, non si spiegherebbe come la procedura esecutiva debba continuare verso l’amministratore e non contro il debitore nel possesso, del quale l’immobile sarebbe rientrato; non si spie­gherebbe nemmeno come possano conservare effetto i diritti reali costi­tuiti dal terzo prima dell'annotazione del vincolo sul fondo rilasciato, giacche, perdutasi da lui la proprietà, dovrebbero risolversi ex tunc tutti i negozi compiuti da lui in ordine al fondo rilasciato. Ma, d'altro canto, vi sono disposizioni che fanno supporre che il terzo che esegue ii rilascio, perda la proprietà dell'immobile, e cioè : a) che per operare il rilascio occorre la capacità di alienare ; b) che il rilascio deve eseguirsi con atto pubblico che deve annotarsi e notificarsi al creditore procedente cioè con le forme necessarie per l'alienazione degli immobili e per la sua efficacia rispetto ai terzi ; c) che le ipoteche, le servitù e gli altri diritti reali 'che spettavano al terzo prima dell'acquisto, o quelli che esistevano al momento dell'iscrizione dell'ipoteca, a favore del fondo ipotecato e a carico del fondo del terzo (art. 2 862, 2 e 3 comma) e che, con queste, si estinsero per confusione (art. 1072) riprendono efficacia non solo dopo la vendita all'incanto, il che si spiega, ma anche per effetto del solo rilascio, il che, dunque, significa che egli, dal rilascio in poi, ha cessato di essere proprietario.

Si ritiene che, nel sistema del nuovo codice, non si possa dubi­tare che il terzo che esegue il rilascio non perda la proprietà del fondo rilasciato, e non solo perchè l'espropriazione continua nei confronti di un amministratore e non nei confronti del debitore, non solo perchè si mantengono in vita le ipoteche e i diritti reali costituiti dal terzo sul fondo ipotecato, non solo perchè a lui è concessa la facoltà del ricupero, cioè di riprendere i beni con una dichiarazione unilaterale di volontà, ma, sopratutto, tenendo conto di due disposizioni contenute nell'articolo preesistente, secondo le quali : a) qualora la vendita sia avvenuta e, dopo pagati i creditori iscritti, vi sia un residuo del prezzo, questo spetta al terzo acquirente ; b) il rilascio non ha effetto se il provvedimento di esecuzione si estingua per rinuncia o inattività delle parti. Orbene, questi due effetti attribuiti dalla legge al rilascio non si possono spiegare altrimenti se non ritenendo che il terzo acquirente che ha proceduto al rilascio conservi la proprietà dell’immobile: essi non potrebbero assolutamente verificarsi se si ritenesse che egli, con il rilascio, perda la proprietà. E, infatti, gli autori che, sotto il codice precedente, ritenevano il contrario, negavano entrambi questi effetti, affermando, in mancanza di un’esplicita disposizione di quel codice, che il sopravanzo spettava al debitore e che la perenzione della procedura esecutiva, di cui all’art. 2085, non riguardava il rilascio che, una volta compiuto, non può rimanere distinto senza un atto di volontà contraria.

Se è cosi, a parer nostro, si ritiene che, nel sistema del nuovo codice il terzo acquirente del fondo ipotecato che lo rilascia, non cessa di essere proprietario di esso. La richiesta capacità di alienare e le forme con le quali il rilascio deve essere attuato sono imposte dalla speciale indole dell'atto che serve, in definitiva, a trasferire ai creditori iscritti la proprietà, mentre la riviviscenza dei diritti reali costituiti a favore del terzo acquirente sull'immobile ipotecato, rappresenta una misura equitativamente determinata, che si giustifica con la considerazione che il terzo acquirente, per effetto della vendita che segue il rilascio, perderà definitivamente la proprietà dell'immobile.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

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