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Articolo 638 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 30/09/2020]

Condizioni di non fare o di non dare

Dispositivo dell'art. 638 Codice Civile

Se il testatore ha disposto sotto la condizione(1) che l'erede o il legatario non faccia o non dia qualche cosa per un tempo indeterminato(2), la disposizione si considera fatta sotto condizione risolutiva(3) [633, 1353 c.c.], salvo che dal testamento risulti una contraria volontà del testatore [639 c.c.].

Note

(1) La norma si applica solo alle condizioni potestative.
(2) Al contrario, se è previsto un intervallo temporale determinato la norma non si applica (es. "nomino mio erede Tizio se, per i prossimi cinque anni, non commetterà reati").
(3) Opera una conversione legale della condizione per effetto della quale la stessa viene considerata risolutiva. Diversamente non sarebbe possibile dare attuazione alla disposizione testamentaria: si dovrebbe attendere la fine della vita del beneficiato per accertare se si sia o meno verificato l'evento.
Se, per esempio, il de cuius disponga "nomino mio erede Tizio qualora egli si astenga del commettere reati", per stabilire se la condizione si sia verificata, occorrerebbe attendere la morte di Tizio. Pertanto si reputa opportuno convertire la condizione in risolutiva, quindi "nomino mio erede Tizio fino a quando non commetterà reati".

Ratio Legis

In virtù del "favor testamenti" attraverso la norma in commento si consente di dare esecuzione alla volontà testamentaria convertendo la condizione da sospensiva in risolutiva. Diversamente, per sapere se si sia o meno verificato l'evento, si dovrebbe attendere la morte del beneficiario. Questo, però, non potrebbe usufruire della disposizione, avendo cessato di vivere.

Spiegazione dell'art. 638 Codice Civile

Seguendo l’opinione di alcuni degli scrittori che si erano affaticati nell'interpretazione dell’art. #855# del codice del 1865, e ispirandosi a qualche legislazione straniera, il nuovo legislatore, nel disciplinare la condizione potestativa negativa a tempo indeterminato, ha stabilito una presunzione legale iuris tantum interpretativa della volontà del testatore: ha, cioè, considerato la condizione predetta come risolutiva, ammettendo la prova del contrario. La quale prova, però, è limitata, poiché la contraria volontà del testatore non può ricostruirsi con ogni mezzo, ma deve risultare dallo stesso testamento.

La ragione della disposizione sta nel fatto che la condizione potestativa negativa a tempo indeterminato è legata alla vita dello stesso soggetto designato come erede o legatario, per quanto attiene all’accertamento dell’adempimento; se è congegnata quindi come condizione risolutiva, dovrà ritenersi adempiuta se il soggetto designato faccia o dia quello che il testatore aveva vietato. La condizione sospensiva impediva che la disposizione testamentaria spiegasse la sua efficacia, la quale rimaneva sospesa per tutta la vita del designato; mentre la condizione risolutiva ha il vantaggio di consentire che la disposizione testamentaria spieghi immediatamente la sua efficacia, salvi gli effetti del verificarsi della condizione.

Il vantaggio però è più apparente che reale, anzi teorico più che pratico. E ciò vale anche se si voglia prescindere dal fatto che il testatore può, se vuole, attribuire il carattere di condizione sospensiva alla condizione di cui si tratta. Infatti, l’art. #855# del codice del 1865, ispirandosi all’espediente suggerito dal pretore Quinto Mucio (c.d. cautio Muciana), imponeva al designato l’onere della prestazione di una cauzione od altra sufficiente cautela, a favore di quelli ai quali l’eredità o il legato dovrebbe devolversi in caso di non adempimento, e realizzava così, in pratica, il fine di assicurare l’immediata efficacia alla disposizione testamentaria a quel modo condizionata. La nuova legislazione predispone l’onere di prestare una garanzia nel caso di condizione risolutiva (articolo 639).

È quasi superfluo avvertire che se la condizione potestativa negativa è accompagnata da un termine, se è, cioè, a tempo determinato, non ha luogo la presunzione posta dall’art. 638, come è facile desumere dallo spirito della norma e dal testo del detto articolo. Si dovrà, dunque, in quel caso, indagare sul vero contenuto della volontà del testatore, ed accertare, in base ai normali criteri di ermeneutica, se egli abbia voluto apporre una condizione sospensiva o una condizione risolutiva.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

312 A proposito della cautio muciana, ora disciplinata dall'art. 638 del c.c., ho precisato che la presunzione, per cui la condizione potestativa negativa deve considerarsi come una condizione risolutiva, non opera quando il testatore abbia stabilito un termine entro il quale non si deve verificare un dato avvenimento. In tal caso infatti viene meno la ragione pratica della presunzione, perché l'avveramento della condizione non coincide con la morte dell'onerato, e dovrà perciò esaminarsi caso per caso quale sia stata l'intenzione del testatore nell'apporre la condizione.

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