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Articolo 2438 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Aumento di capitale

Dispositivo dell'art. 2438 Codice civile

Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate [2346, 2436, 2441].

In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma.

Ratio Legis

La norma è applicabile all'aumento di capitale a pagamento e non all'aumento gratuito. Il legislatore pone la condizione della liberazione delle azioni precedentemente emesse per evitare la formazione di un vistoso capitale rappresentato, in realtà, prevalentemente da crediti verso i soci e che, in caso di insolvenza degli stessi, diverrebbe di difficile realizzazione (GENGHINI).

Spiegazione dell'art. 2438 Codice civile

L'aumento di capitale sociale a pagamento, detto anche reale o oneroso, si realizza mediante nuovi conferimenti. Si ha, quindi, un aumento del capitale sociale nominale e un conseguente aumento del patrimonio netto della società.
L'aumento reale del capitale si attua mediante l'emissione di nuove azioni a pagamento, che sono sottoscritte dai soci attuali, ai quali, per legge, è riconosciuto il diritto di opzione (v. art. 2441), ovvero da terzi che così diventano soci (CAMPOBASSO).
Per poter procedere ad aumentare il capitale a pagamento occorre rispettare due condizioni:
1) liberazione delle azioni precedentemente emesse: tale condizione è prevista dalla norma per evitare la formazione di un capitale rappresentato da crediti. Per esecuzione dell'aumento si intende la sua sottoscrizione con efficacia immediata (Consiglio Notarile di Milano - massima n. 70). Infatti anche prima della liberazione delle azioni precedentemente emesse, la società può deliberare il nuovo aumento ma non eseguirlo (Comitato Triveneto dei Notai - massima H.G.2). Per azioni precedentemente emesse si intendono le azioni che sono già sottoscritte.

2) assenza delle condizioni di cui agli artt. 2446 e 2447: tale condizione è richiesta dalla giurisprudenza, dalla dottrina e dal Comitato Triveneto dei Notai (massima H.G.19). Qualora nella società risultino perdite rilevanti che incidano sul capitale, occorre innanzitutto applicare la disciplina prevista dalle citate norme e, successivamente, procedere all'aumento di capitale. Secondo la giurisprudenza non è possibile aumentare il capitale ove non si sia prima proceduto a ridurlo in misura corrispondente alle perdite. È necessario redigere una situazione patrimoniale aggiornata.
Di opinione contraria è il Consiglio Notarile di Milano (massima n. 122) che ritiene si possa procedere all'aumento del capitale anche in presenza di perdite per tutelare i piccoli risparmiatori.

Gli amministratori sono responsabili della mancata osservanza del divieto. Ciò non incide sulla validità della delibera, ma comporta solo la responsabilità degli amministratori. Si ritiene che si tratti di responsabilità extracontrattuale. La responsabilità si estende anche ai sindaci, ai sensi dell'art- 2407, 2° comma.

Massime relative all'art. 2438 Codice civile

Cass. civ. n. 2958/1993

L'aumento del capitale di una società per azioni, in rispondenza del passaggio al capitale medesimo di un fondo di riserva straordinario, è «a titolo gratuito», e, quindi, può essere attuato mediante incremento del valore nominale delle azioni in circolazione, non anche mediante emissione di nuove azioni da offrire in opzione ai soci.

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