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Articolo 2121 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n.262)

Computo delle indennità di mancato preavviso

Dispositivo dell'art. 2121 Codice civile

L'indennità di cui all'art. 2118 deve calcolarsi computando le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese [2099, 2102].
Se il prestatore di lavoro è retribuito in tutto o in parte con provvigioni, con premi di produzione o con partecipazioni, l'indennità suddetta è determinata sulla media degli emolumenti degli ultimi tre anni di servizio o del minor tempo di servizio prestato.
Fa parte della retribuzione anche l'equivalente del vitto e dell'alloggio dovuto al prestatore di lavoro.

Massime relative all'art. 2121 Codice civile

Cass. n. 7316/2002

La sentenza che, dichiarando l'illegittimità del licenziamento, condanni il datore di lavoro a corrispondere al lavoratore le mensilità di retribuzione, secondo i criteri di cui all'art. 2121 c.c., l'effettiva reintegra, va parificata, quando non sia indicativa di un importo determinato o determinabile in base a semplice calcolo aritmetico, ad una pronuncia di condanna generica, con conseguente eventuale necessità di un ulteriore giudizio per la liquidazione del quantum, quando insorga successivamente controversia in ordine alla individuazione della retribuzione globale di fatto assunta dal quarto comma dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970 quale parametro del risarcimento.

Cass. n. 1211/2001

La computabilità del compenso per lavoro straordinario ai fini della determinazione della indennità di anzianità, ai sensi dell'art. 2121 (testo originario) c.c., presuppone la continuità di tale prestazione, ravvisabile quando la stessa, pur variandone l'entità nel tempo, risponda ad un criterio di regolarità e di frequenza, e anche di mera periodicità, restando esclusa dal calcolo solo quella effettuata in via occasionale, transitoria e saltuaria. La non occasionalità e saltuarietà della prestazione di lavoro straordinario risultano sufficientemente dimostrate dalle buste paga dei lavoratori, senza che assuma rilevanza in contrario la fissazione, concordata in sede di contrattazione tra le parti, del numero di unità di personale, che non implica di per sé l'esclusione della necessità di ricorrere allo straordinario in virtù di una programmata predeterminazione delle esigenze aziendali.

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Quesiti degli utenti
relativi all'articolo 2121 Codice civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

Massimo D.M. chiede
venerdì 03/03/2017 - Friuli-Venezia
“Buongiorno, il versamento del FASI e del PREVINDAI devono continuare o essere computati nell'indennità di preavviso?


Consulenza legale i 09/03/2017
La risposta al quesito è positiva: l'indennità sostitutiva del preavviso è assoggettata a contribuzione previdenziale (rientra nella base imponibile a questo fine) ed assistenziale.

Infatti la scelta di corrispondere l’indennità di preavviso non produce l’anticipata risoluzione del rapporto di lavoro, che anzi resta giuridicamente attivo fino alla fine del periodo del preavviso, per cui tutto ciò che si verifica durante questo periodo, anche se non lavorato, produce i suoi effetti sul lavoratore, al quale sono riconosciuti i diritti e gli emolumenti che gli sarebbero spettati nel corso del rapporto di lavoro, compresi dunque i contributi previdenziali a suo favore.

L’indennità sostitutiva del preavviso risulta precisamente assoggettata al regime contributivo ordinario per tutte le somme a carico dei lavoratori, nonché per l'ammontare a carico del datore, per effetto dell'esplicita disposizione contenuta nell'art. 12, comma 4, della legge 30 aprile 1969, n.153, come sostituito dall'art.6, comma 1, del D.lgs 2 settembre 1997, n. 314: “Sono esclusi dalla base imponibile:
a) le somme corrisposte a titolo di trattamento di fine rapporto;
b) le somme corrisposte in occasione della cessazione del rapporto di lavoro al fine di incentivare l'esodo dei lavoratori, nonché quelle la cui erogazione trae origine dalla predetta cessazione, fatta salva l'imponibilità dell'indennità sostitutiva del preavviso”.

Nel calcolo si tiene conto di tutti quegli emolumenti che abbiano carattere continuativo: concorrono pertanto a formare la base di computo anche i ratei delle mensilità aggiuntive e degli altri elementi retributivi corrisposti con periodicità ultramensile.
In particolare, ad avviso della giurisprudenza, il concetto di retribuzione recepito dall'art. 2118 cod. civ. (“(…) In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso”) ai fini del computo dell'indennità sostitutiva del preavviso è ispirato al criterio dell'onnicomprensività, nel senso che in detti calcoli vanno ricompresi tutti gli emolumenti che trovano la loro causa tipica e normale nel rapporto di lavoro cui sono istituzionalmente connessi, anche se non strettamente correlati all'effettiva prestazione lavorativa, mentre vanno escluse quelle somme rispetto alle quali il rapporto di lavoro costituisce una mera occasione ai fini della loro erogazione.

L'indennità' sostitutiva del preavviso deve essere aggiunta, ai fini del calcolo dei contributi, all'ultimo periodo di paga, ma attribuita, ai fini dell'accredito dei contributi assicurativi a favore del lavoratore, al periodo cui essa si riferisce (delibera Consiglio di Amministrazione Inps n. 63 del 4/5/1973 e circolare n. 170/90).

Francesco G. chiede
domenica 18/10/2015 - Sicilia
“Sono il coniuge superstite di un Dirigente Scolastico deceduto in servizio. Dopo quasi due anni di lotta per recuperare i miei diritti come ad esempio l'adeguamento dello stipendio al ruolo svolto e quindi arretrati vari e la riliquidazione dei vari istituti della buonuscita, adesso sono arrivato al muro e per questo chiedo il Vostro parere legale prima di valutare di intraprendere ogni azione legale.

L'oggetto del contendere è l'indennità di preavviso
Allego le due deliberazioni dell'ufficio scolastico di M.; la prima, disastrosa, perchè mancante dell'adeguamento stipendiale, del giusto periodo di preavviso e della stessa tredicesima mensilità, la seconda invece (perchè da me convinti) corretta. L'iter prevede, però, il visto e la registrazione da parte della RTS di M. che rigetta con la motivazione che potete leggere in allegato.
Allego pure le mie ricerche che mi inducono ad escludere l'applicabilità del comma 9 dell'art. 32 del ccnl dei d.s..
Convinto della mia giusta interpretazione dell'art. 32 del ccnl della dirigenza scolastica vorrei (pur a favore) cassare come errata la motivazione dell'orientamento Aran, perchè, o si applica il comma 8 di tale art. e quindi si passa dal contratto al codice civile o, si applica il comma 9 ed allora amen.”
Consulenza legale i 22/10/2015
Il quesito posto chiede di stabilire quale sia la disciplina concretamente applicabile al caso di specie, nello specifico come si determini l'indennità dovuta in caso di morte del prestatore di lavoro (in questo caso dipendente pubblico).

Nello specifico, al caso risultano astrattamente applicabili due diverse discipline: la prima è espressa dall'art. 2121 del c.c.; la seconda dall'art 32 co. 9 del ccnl del personale dirigente dell'area V, sottoscritto in data 11/4/2006. Il richiedente ritiene che la disciplina codicistica risulti più favorevole di quella del contratto collettivo. Entrambe hanno ad oggetto la stessa materia, come confermato anche dal fatto che il co. 8 del citato art. 32 rimanda all'art. 2122 del c.c..

Trattandosi di pubblico impiego la legge di riferimento per risolvere il conflitto è il d.lgs. 165/2001 (T.U. Pubblico impiego). Questo, nel procedere alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego, ha sancito una separazione tra quanto disciplinato dal d.lgs. stesso e la legge ordinaria, definendo le norme del d.lgs. imperative. Inoltre ha stabilito che una legge che introduce discipline riservate ai dipendenti pubblici può essere derogata da un contratto collettivo e, per la parte derogata, non è più applicabile a meno di clausola di salvaguardia (art. 2 co. 3 d.lgs. 165/2001). Tra le materie regolate dai contratti collettivi l'art. 45 include il trattamento economico dei dipendenti pubblici.

In questo senso si è espressa anche la Corte di Cassazione, che ha ribadito che il potere legislativo cede di fronte alle disposizioni normative ed economiche del contratto collettivo, a meno di clausole di salvaguardia (Cass. S.U. 21744/2009; Cass. 17322/2013).

Disposizione rilevante è, inoltre, l'art. 24 d.lgs. 165/2001 che sancisce espressamente che "la retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali".

Sulla base di questa disciplina sembra fondata la conclusione per cui la retribuzione del dirigente è stabilita dal relativo contratto collettivo, secondo previsione di legge imperativa. Quindi anche l'indennità di preavviso andrebbe calcolata secondo tale disciplina, cioè ai sensi dell'art. 32 co. 9 del ccnl citato.

Tuttavia sono opportune alcune considerazioni:

a) l'art. 2 co. 3 d.lgs. 165/2001 che stabilisce la prevalenza dei contratti collettivi sulla legge ordinaria si riferisce solo alle discipline di legge dettate appositamente per i dipendenti pubblici; l'art. 2122 del c.c., invece, è norma di carattere generale;

b) lo stesso art. 32 co. 8 del ccnl citato richiama espressamente l'art. 2122 del c.c.;

c) nel nostro ordinamento i rapporti tra legge e contratto collettivo di diritto comune sono regolati dal principio gerarchico (la norma di ordine superiore prevale su quella di ordine inferiore) e dal principio per cui tra più fonti regolatrici del rapporto di lavoro prevale quella più favorevole per il lavoratore. In base ad essi la fonte di legge (superiore) è derogabile dal contratto collettivo (inferiore) solo se questo contiene disposizioni più favorevoli (c.d. inderogabilità in peius). Poiché il contratto collettivo del pubblico impiego, per quanto assimilabile alla legge ordinaria, dovrebbe ritenersi comunque inferiore ad essa, non potrebbe derogarvi se non in senso più favorevole.

Per stabilire in concreto se la deroga opera si deve vedere quale sia la fonte più favorevole. I principali criteri teorizzati sono due:
1) teoria del cumulo: si guarda a ciascuna fonte per ciascun settore di disciplina (ad esempio, se per la retribuzione è più favorevole il contratto collettivo ma per le assenze è più favorevole la legge, per la retribuzione si applica il contratto collettivo e per le assenze la legge). Nel caso sottoposto il richiedente utilizza tale teoria per individuare la miglior disciplina nell'art. 2121 del c.c.;
2) teoria della valutazione globale (la teoria prevalente): per stabilire quale fonte sia più favorevole si guarda alla fonte nel suo complesso (nell'esempio, si confrontano legge e contratto collettivo globalmente considerati).

In conclusione, sulla base di tutte le considerazioni esposte, non si ritiene di sostenere che l'istanza del ricorrente sarebbe senz'altro accolta in quanto vi sono argomenti che, facendo riferimento a specifiche disposizioni, depongono a favore della soluzione opposta.
A suo favore, invece, militano principi generali dell'ordinamento lavoristico (in particolare quello di prevalenza della legge più favorevole al lavoratore) e questi gli permetterebbero di presentare un'istanza che, seppur non certa nel suo esito finale, si ritiene potrà apparire sufficientemente motivata.

Testi per approfondire questo articolo

  • L' integrazione post merger nelle M&A votate all'innovazione: verso un modello di analisi

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