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Articolo 1851 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Pegno irregolare a garanzia di anticipazione

Dispositivo dell'art. 1851 Codice civile

Se, a garanzia di uno o più crediti, sono vincolati depositi di danaro, merci o titoli che non siano stati individuati o per i quali sia stata conferita alla banca la facoltà di disporre (1), la banca deve restituire solo la somma o la parte delle merci o dei titoli che eccedono l'ammontare dei crediti garantiti (2). L'eccedenza è determinata in relazione al valore delle merci o dei titoli al tempo della scadenza dei crediti [1846, 1848] (3).

Note

(1) Si tratta delle ipotesi in cui si ha un pegno c.d. irregolare (v. 1846 c.c.).
(2) Cioè l'eccedenza rispetto al debito non soddisfatto.
(3) Se al momento della scadenza il valore delle merci o dei titoli è inferiore il debitore deve versare il conguaglio.

Ratio Legis

Nel pegno irregolare la banca diviene proprietaria dei beni consegnati, di cui può disporre, ed è tenuta a consegnare l'eccedenza rispetto al debito garantito e non soddisfatto, atteso che, altrimenti, subirebbe un pregiudizio economico; il valore dei beni che non eccede, invece, compensa il debito che grava sul depositario.

Spiegazione dell'art. 1851 Codice civile

Anticipazione propria ed anticipazione impropria. Restituzione del pegno

Spesso nella pratica bancaria un'operazione di deposito di denaro, merci o titoli, pur conservando la propria individuazione, viene vincolata a garanzia di uno o più prestiti concessi dalla banca a favore del depositante o dei terzi. Questo deposito con il quale, nel linguaggio bancario viene qualificato rapporto di pegno, in considerazione dell' effettività della consegna dell'oggetto, viene assoggettato senz'altro al principio della indisponibilità.

Con riferimento alla forma con la quale la garanzia per l'anticipazione viene costituita, e con riguardo al fatto che l'obbietto del pegno è costituito per lo più da cose fungibili, la pratica conosce due tipi di anticipazione, ora positivamente sanzionali dal codice: la cosiddetta anticipazione propria e la cosiddetta anticipazione impropria. Il primo tipo viene identificato dal fatto che il pegno ha gli attributi del pegno regolare che implica, in caso di .adempimento del sovvenuto, per l'anticipante il dovere di restituire l'idem corpus. Il secondo è identificato dal fatto che il pegno assume la figura del pegno irregolare, attribuendo all'anticipante la facoltà di restituzione del tantundem eiusdem generis.

A questo secondo tipo di anticipazione si riferisce la norma dell'articolo in esame. Ove la costituzione della garanzia sia intervenuta senza individuazione degli oggetti del deposito, oppure sia stata accompagnata da esplicita concessione di disponibilità di essi, la banca per il suo debito di restituzione e tenuta soltanto a restituire quella somma o quella parte di merci o di titoli che eccedono l'ammontare dei crediti garantiti. Viene così data una esplicita disciplina positiva all'anticipazione impropria, che in passato diede luogo a diverse contestazioni giudiziali.

Mediante la nuova norma viene sancito un vincolo di inscindibilità tra i crediti della banca verso il sovvenuto e i crediti di questi verso la banca per la restituzione del pegno, conseguenza diretta ne è la compensazione reciproca tra di essi al momento della chiusura dell'operazione o del negozio di prestito, La compensazione si attua solo alla chiusura del contratto, o, come si suole dire, del conto, e la banca in questo momento è tenuta a restituire al sovvenuto l'eccedenza della somma depositata o la parte delle merci o dei titoli che eccedono l'ammontare dei crediti garantiti. L'eccedenza deve essere determinata con riferimento esclusivo al valore delle merci o dei titoli al tempo della chiusura, o meglio della scadenza dei crediti, e non già al momento della stipulazione del contratto.

A questa positiva precisazione si sarebbe dovuti giungere ugualmente anche senza l' esplicita formulazione, tenendo presente la costante adeguazione nel negozio tra valore dell' oggetto del pegno ed ammontare del prestito concesso, nonché in base alla facoltà della banca di richiedere un supplemento di garanzia.

Prendendo qui in considerazione l'ipotesi normale di chiusura contratto, ci sembra utile una precisazione in ordine alla portata ed al significato di questa seconda parte dell'articolo. Ponendola, infatti, in relazione con la prima parte, essendo per altro impossibile prescinderne, cioè con la facoltà concessa alla banca di disporre pienamente degli oggetti del pegno sembrerebbe poter affermare che è in facoltà della banca di procedere alla restituzione tanto di quella parte delle merci o dei titoli che eccedono il suo credito quanto del corrispondente valore monetario di essi. Non sembrerebbe che a questa duplice possibilità si opponga o possa opporsi l'eventualità che merci e titoli siano stati individuati originariamente, dato che su di essi è stato costituito un pegno irregolare, ossia dato che di essi si è permessa la libera disponibilità.

Ma a questa soluzione non riteniamo di poter aderire, in quanto, risolventesi sostanzialmente a danno del sovvenuto, in quanto questi ricevendo pur il corrispondente valore monetario della parte dei titoli o delle merci spettanti in restituzione verrebbe ad incorrere nell'onere eventuale del riacquisto di esse e verrebbe a sopportare il rischio di un improvviso loro aumento di valore, nonché verrebbe a trovarsi nell'impossibilità di una loro utilizzazione o realizzazione nelle migliori possibili condizioni. Riteniamo quindi, salva possibile clausola contraria esplicitamente contenuta dal contratto, che la banca sia tenuta alla restituzione dell'effettivo tantundem eiusdem generis per la parte eccedente i propri crediti, a meno che non si dichiari disposta a subire gli oneri ed i rischi inerenti in riferimento alle operazioni alle quali a sovvenuto sarà tenuto per l'eventuale riacquisto degli oggetti fungibili concessi in pegno.


La compensazione nell'anticipazione

Per quanto la nuova norma esplicitamente lasci intendere che la compensazione si viene ad attuare tra i crediti della banca in relazione al contratto di anticipazione ed il credito del sovvenuto in relazione al suo diritto alla restituzione del pegno, niente si oppone a che le parti convenzionalmente stabiliscano che i titoli o le merci depositate in pegno servono a garantire la banca per qualunque altro suo eventuale credito verso il depositante alla scadenza dell' anticipazione, così come pure niente si oppone che tale pattuizione debba essere considerata valida anche nei confronti dei terzi. La pattuizione oltre che corrispondere alle finalità economiche della costituzione della garanzia, corrisponde alla pratica generale e trova la propria sanzione nelle diverse disposizioni positive riferite all'anticipazione bancaria.

L' influenza disciplinatrice della nuova norma viene indubbiamente ad esercitarsi sulle fattispecie, come dice la medesima relazione al libro delle obbligazioni (cfr. Relazione, n. 211), per le quali al rapporto di anticipazione venga a sovrapporsi una procedura concorsuale. La inscindibilità delle operazioni attraverso il vincolo imposto all'una a favore dell'altra viene mantenuto anche di fronte alla sopravvenienza della procedura concorsuale (cfr. Relazione, n. 211). Se, chiusasi l'operazione ed effettuatasi di pieno diritto la compensazione, sopravviene il fallimento della banca, l'amministratore giudiziario non potrà pretendere che vengano restituite integralmente le somme già versate dalla banca e che vengano pagate in moneta fallimentare le somme o le merci o i titoli depositati presso la banca stessa.

La costante giurisprudenza della Cassazione ha fino ad oggi ammesso la compensazione sempre che l'operazione fosse unica, cioè sempre che si trattasse di debito e di credito sorti contemporaneamente. Contro tale soluzione condivisa da qualche autore, è stato giustamente opposto che se il deposito dei titoli o delle merci è stato effettuato a garanzia dell'anticipazione, sia originariamente che in un momento successivo, si ha sempre un solo ed unico rapporto e la compensazione tra l'apertura di credito per effetto dell'anticipazione, ed il deposito per la costituzione della garanzia, si ha alla chiusura del contratto qualunque sia il nesso tra i due contratti, in modo che il fallimento riduce in moneta fallimentare solo l'eccedenza di cui la banca risulti debitrice.


La norma attuale, corrispondente a quella posta nell'articolo 449 del progetto del Cod. di Comm. del 1940, ha eliminato la disparità di opinioni al riguardo e superando il punto di vista sostenuto dalla giurisprudenza, ammette la compensazione in ogni caso, cioè anche quando il debito della banca garantita da pegno fosse sorto assai prima del suo credito. L' unitarietà del contratto risulta voluta dalla nuova norma in base alla quale deve ritenersi che, appunto per la stessa intenzione delle parti, l'operazione deve considerarsi unitariamente. Ovviamente da ciò discende che rimane solo il debito di chi deve di più di quanto è creditore e quindi, nel caso del fallimento della banca, che questa è tenuta al solo pagamento di esso in moneta fallimentare.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

Massime relative all'art. 1851 Codice civile

Cass. civ. n. 16618/2016

Il pegno di saldo di conto corrente bancario costituito a favore della banca depositaria si configura come pegno irregolare solo quando sia espressamente conferita alla banca la facoltà di disporre della relativa somma mentre, nel caso in cui difetti il conferimento di tale facoltà, si rientra nella disciplina del pegno regolare, ragion per cui la banca garantita non acquisisce la somma portata dal saldo, né ha l'obbligo di restituire al debitore il "tantundem", sicché, difettando i presupposti per la compensazione dell'esposizione passiva del cliente con una corrispondente obbligazione pecuniaria della banca, l'incameramento della somma conseguente all'escussione del pegno rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 67 l.fall. ed è assoggettabile a revocatoria fallimentare.

Cass. civ. n. 3674/2014

Il patto che preveda la facoltà del creditore pignoratizio di provvedere autonomamente alla riscossione dei titoli concessi in pegno alla scadenza e di impiegare gli importi riscossi nell'acquisto di altrettanti titoli della stessa natura, e così di seguito a ogni successiva scadenza dei titoli provenienti dal rinnovo o dai rinnovi, con l'avvertenza che gli importi riscossi e i titoli con essi acquistati restino soggetti all'originario vincolo di pegno, è incompatibile con il pegno irregolare, in quanto la riscossione dei titoli alla scadenza (e non la vendita degli stessi in qualsiasi momento) e l'acquisto di titoli della stessa natura rendono evidente la mera surrogazione dell'oggetto di un pegno regolare e non l'attribuzione alla banca della facoltà di disporre dei titoli. Né ad escludere tale natura è idonea l'inclusione dei titoli in un certificato cumulativo, atteso che la dematerializzazione, pur superando la fisicità del titolo, non è incompatibile con il pegno regolare, consentendone forme di consegna e di trasferimento virtuali, attraverso meccanismi alternativi di scritturazione, senza la movimentazione e senza neppure la creazione del supporto cartaceo.

Cass. civ. n. 3794/2008

Il pegno di un libretto di deposito bancario al portatore, costituito a favore della banca depositaria che lo ha emesso, si configura come pegno irregolare soltanto allorché sia conferita espressamente alla banca la facoltà di disporre del relativo diritto; l'attribuzione di tale facoltà, peraltro, non fa venir meno la finalità di garanzia del pegno, almeno nella fase della costituzione, verificandosi la funzione solutoria soltanto nella successiva fase di escussione della garanzia, sia pure attraverso un meccanismo semplificato di «autosoddisfazione» che sottrae il creditore alla necessità di procedere in via esecutiva salvo l'obbligo di restituire l'eccedenza.

In materia di pegno irregolare di denaro, la circostanza che il creditore, avendo acquisito la disponibilità del denaro, si trovi a godere degli interessi, fa sì che il ricavato debba essere imputato a deconto prima delle spese, poi degli interessi e poi del capitale dovuti dal debitore (come si argomenta dall'art. 2791 c.c.), ma non sospende automaticamente il corso degli interessi sul debito garantito, il cui tasso, peraltro, non necessariamente corrisponde a quello degli interessi che maturano sulle somme date in pegno.

Cass. civ. n. 26154/2006

Allorché il contratto di costituzione di pegno riconosca alla banca garantita il potere di disporre dei titoli per soddisfarsi dei propri crediti, si esula dall'ipotesi di pegno regolare, e si rientra, viceversa, nella disciplina, prevista dall'art. 1851 c.c., del pegno irregolare, in base alla quale il creditore garantito acquisisce la somma portata dal titolo o dal documento, che dovrà restituire al momento dell'adempimento o, in caso di inadempimento, dovrà rendere per quella parte eccedente l'ammontare del credito garantito, determinata in relazione al valore delle cose al tempo della relativa scadenza. Sicché il creditore assistito da pegno irregolare, a differenza di quello assistito da pegno regolare, non può (per carenza di interesse) e non è tenuto ad insinuarsi nel passivo fallimentare, ai sensi dell'art. 53 legge fall., per il soddisfacimento del proprio ordito, essendo la compensazione nel pegno irregolare la modalità tipica di esercizio della prelazione. (Nella specie, il pegno con facoltà della banca di disporre dei titoli che ne costituivano l'oggetto era stato costituito a garanzia di un aumento straordinario del fido, riconosciuto contestualmente e a termine, sebbene deliberato formalmente alcuni giorni dopo; nell'enunciare il principio di cui in massima, la Corte ha escluso che l'estinzione del debito vantato dalla banca fosse assoggettabile a revocatoria fallimentare).

Cass. civ. n. 10000/2004

In tema di interpretazione dell'art. 1851 c.c. - norma che, riferita all'anticipazione bancaria, costituisce tuttavia la regola generale di ogni altra ipotesi di pegno irregolare - deve ritenersi che, qualora il debitore, a garanzia dell'adempimento della sua obbligazione, abbia vincolato al suo creditore un titolo di credito o un documento di legittimazione individuati conferendo a quest'ultimo anche la facoltà di disporre del relativo diritto, si esuli dall'ipotesi di pegno regolare (art. 1997, 2748 c.c.) e si rientri, viceversa, nella disciplina, delineata dal predetto art. 1851, del pegno irregolare, in base alla quale il creditore garantito acquisisce la somma portata dal titolo o dal documento, che dovrà restituire al momento dell'adempimento o, in caso di inadempimento, dovrà rendere per quella parte eccedente l'ammontare del credito garantito, determinata in relazione al valore delle cose al tempo della relativa scadenza.

Cass. civ. n. 5561/2004

Il principio secondo cui il requisito della sufficiente indicazione della cosa data in pegno ben può ritenersi soddisfatto, nel caso di pegno di titoli di credito al portatore, dalla semplice menzione della natura del titolo e dell'ammontare del credito in esso incorporato, senza necessità di ulteriore specificazione di tutti gli elementi occorrenti per l'esatta identificazione del documento, superflui rispetto all'interesse tutelato, si applica anche al pegno irregolare, che si caratterizza perla previsione della facoltà del creditore di disporre dei titoli ricevuti in pegno.

Cass. civ. n. 4507/2004

Nella figura del pegno irregolare di titoli di credito — caratterizzata dal conferimento alla banca della facoltà di disporne, con obbligo di restituire la parte eccedente l'ammontare delle, sue ragioni (di tal che il soddisfacimento della banca non abbisogna di alienazione od assegnazione dell'oggetto del pegno, ma si realizza automaticamente e direttamente mediante la conservazione di quella titolarità, con un sistema di compensazione — sostituzione del credito garantito con il credito rappresentato dai titoli, e con il dovere di restituzione dell'eccedenza) — non è riconducibile la consegna di titoli di credito accompagnata da accordi rivolti a disciplinare i poteri ed i compiti della banca al fine della cessione a terzi dei titoli stessi in caso di inadempimento del debitore, giacché tali previsioni, indipendentemente dalla circostanza che abbiano un contento riproduttivo degli artt. 2796 e 2797 c.c. in tema di vendita della cosa ricevuta in pegno regolare, ovvero introducano legittime modifiche convenzionali alla disciplina di legge, sono radicalmente incompatibili con l'indicato passaggio della titolarità (necessariamente indicante piena disponibilità), mentre si armonizzano soltanto con i connotati del pegno regolare, nel quale il creditore non si soddisfa trattenendo il bene già a lui trasferito, ma deve custodirlo in attesa dell'adempimento, e restituirlo, se questo si verifichi, potendo altrimenti soltanto richiedere la vendita o l'assegnazione. Alla qualificazione come regolare di un pegno siffatto non osta neppure il carattere «rotativo» dello stesso (derivante dal fatto che il suo oggetto sia destinato a mutare quando i titoli inizialmente consegnati, una volta scaduti, siano sostituiti con altri titoli), atteso che i successivi atti negoziali della banca, occorrenti per tale prosecuzione della garanzia, non si collegano necessariamente al potere dispositivo proprio del pegno irregolare, potendo integrare iniziative da porsi in essere in nome e per conto del costituente, tanto più che lo stesso meccanismo del Pegno «rotativo» in assenza di diversa previsione, non è in sintonia con i connotati e con la funzione, sostanzialmente satisfattiva, del pegno irregolare. 

Cass. civ. n. 5111/2003

La natura giuridica del pegno irregolare comporta che le somme di danaro o i titoli depositati presso il creditore diventano — diversamente che nell'ipotesi di pegno regolare — di proprietà del creditore stesso, che ha diritto a soddisfarsi, pertanto, non secondo il meccanismo di cui agli artt. 2796-2798 c.c. (che postula l'altruità delle cose ricevute in pegno), bensì direttamente sulla cosa, al di fuori del concorso con gli altri creditori. Esistendo unicità (ovvero accessorietà) di rapporti tra pegno irregolare e credito a garanzia del quale esso è stato costituito, l'estinzione del credito stesso è effetto di un'operazione meramente contabile, che resta fuori, pertanto, dall'ambito di operatività dell'istituto della compensazione (potendo, per l'effetto, sorgere soltanto l'obbligo di restituzione dell'eventuale eccedenza della somma o dei beni oggetto del pegno), sicché devono ritenersi inapplicabili, in caso di fallimento o (come nella specie) di liquidazione coatta amministrativa del debitore concedente, sia le disposizioni sulle modalità di realizzazione del bene costituito in garanzia in concorrenza della procedura concorsuale, sia la regola di cui all'art. 53 L. fall. — secondo cui sono soggetti alla procedura di ammissione al passivo anche i crediti pignoratizi —, sia, infine, i limiti alla compensabilità dei debiti verso il fallito di cui all'art. 56 della citata legge fallimentare.

Cass. civ. n. 5845/2000

II pegno di un libretto di deposito bancario costituito a favore della banca depositaria si configura come pegno irregolare solo quando sia conferita espressamente alla banca la facoltà di disporre del relativo diritto, mentre, nel caso in cui difetti il conferimento di tale facoltà, si rientra nella disciplina del pegno regolare, onde la banca garantita non acquisisce la somma portata dal titolo o dal documento (con obbligo di riversare e scomputare il relativo ammontare), ma è tenuta a restituire il titolo o il documento stesso, con la conseguenza che, difettando i presupposti per la compensazione dell'esposizione passiva del cliente con una corrispondente obbligazione pecuniaria della banca, la costituzione del pegno rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 67 L. fall. ed è pertanto assoggettabile a revocatoria fallimentare.

Cass. civ. n. 1097/1999

Il pegno irregolare di libretto di deposito bancario deve essere costituito mediante scrittura con data certa, con la conseguenza che il difetto di tale requisito formale richiesto ad substantiam comporta la giuridica inesistenza del relativo contratto.

Cass. civ. n. 6969/1996

È ammissibile — ed il relativo credito va quindi ammesso in via privilegiata al passivo fallimentare — il pegno irregolare di cosa futura in favore di una banca, rappresentato dal «saldo liquido creditore» derivante dall'incasso di titolo da accreditare su un conto corrente del debitore, trattandosi di fattispecie a formazione progressiva, la quale trae origine dall'accordo stipulato dalle parti (di per sé idoneo a produrre solo effetti obbligatori tra le stesse) e si perfeziona con l'effettiva costituzione della garanzia pignoratizia, conseguente al venire in essere della cosa ed alla sua consegna al creditore, dovendosi ritenere riferita solo all'originario titolo negoziale (e non agli atti materiali di consegna delle cose con cui il pegno si costituisce) l'esigenza che questo, quando il credito garantito ecceda le lire cinquemila, risulti da scrittura di data certa, nella quale siano indicati con sufficiente precisione tanto il credito quanto la cosa data in pegno (art. 2787, terzo comma, c.c.).

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