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Capo VII - Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Del contratto per persona da nominare

Definizione di "contratto per persona da nominare"

Istituto disciplinato dagli artt. 1401 e seguenti del codice civile, che prevedono la facoltà della parte, nel momento della conclusione del contratto, di riservarsi la facoltà di nominare in un momento successivo la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso. Si tratta di un contratto che, secondo l’opinione dominate, risulta trascrivibile con la menzione della riserva di nomina: una volta effettuata l’electio amici, si provvederà alla relativa annotazione.
La dichiarazione di nomina è un atto negoziale che integra il contratto per persona da nominare: in particolare, costituirebbe un onere (o, per alcuni, un diritto potestativo) del promittente, laddove egli non desideri essere parte del negozio.

Natura giuridica del "contratto per persona da nominare"

La natura giuridica di tale istituto è oggetto di discussione in dottrina.
La teoria maggiormente seguita, sposata anche dalla giurisprudenza, è quella per la quale si verserebbe in una ipotesi di rappresentanza eventuale in incertam personam.
I detrattori di tale teoria sostengono, però, che nella maggior parte dei casi difetterebbe la procura e che, inoltre, l’art. 1398 c.c. sancisce l’inefficacia dell’atto compiuto dal falsus procurator.
Si controbatte, allora, che la procura è sostituita in questo caso da un meccanismo diverso, dato dalla combinazione della nomina e della successiva accettazione, parificata ad una ratifica (art. 1399 c.c.). Quanto alla seconda obiezione, si dice che l’inefficacia del contratto è una delle possibili sanzioni di natura civile previste dal legislatore per il caso del difetto di rappresentanza, mentre altra possibile conseguenza punitiva sarebbe costituita dalla condanna del falso rappresentante a rispondere in proprio del contratto concluso (così come previsto dall’art. 1405 c.c. e, in materia di cambiale e assegno, dagli artt. 11 l. cambiaria e 14 l. assegno). Il terzo “stipulante” sarebbe, in questo caso, tutelato maggiormente rispetto all’ipotesi tipica di rappresentanza, in quanto il difetto della procura non gli consente di esercitare il diritto a chiedere la giustificazione dei poteri del rappresentante (art. 1393 c.c.).
A questa teoria se ne contrappongono altre, che però, in genere, possono essere agilmente confutate.
Secondo alcuni autori, si dovrebbero distinguere due contratti, uno tra il “promittente” e lo “stipulante”, sottoposto alla condizione risolutiva della nomina; l’altro tra il “promittente” e l’”electus”, anch’esso sottoposto alla condizione della nomina, che però è in questo caso sospensiva. Questa tesi è criticabile, in quanto il contratto rimane unico e il presunto contratto con l’electus vedrebbe la mancanza del soggetto fino alla nomina.
Altra parte della dottrina contempla l’unico contratto, sottoposto, però, alla condizione della nomina del terzo, che avrebbe duplice natura, sospensiva e risolutiva, in base agli effetti che si produrranno in capo ai soggetti coinvolti. Tale tesi non risulta sostenibile, perché non può darsi una condizione con natura doppia, né, propriamente, è corretto parlare di condizione, visto che l’elemento incerto del contratto non è la produzione dei suoi effetti, bensì la loro destinazione ad un soggetto piuttosto che ad un altro.
Infine, anche la teoria che applica alla fattispecie l’istituto dell’obbligazione alternativa – o meglio, non facoltà alternativa – è da deprecare, in quanto fa uso, in riferimento ai soggetti del contratto, di istituti che sono stati pensati dal legislatore per l’oggetto del negozio.

Efficacia del "contratto per persona da nominare"

Due sono le tesi che si contrappongono in punto di efficacia del contratto.
La tesi dell’inefficacia è sostenuta da coloro che ritengono antieconomico prevedere l’immediata efficacia nei contratti aventi ad oggetto prestazioni di dare, poiché in caso di nomina si dovrebbe provvedere a ritrasferimenti patrimoniali e a calcoli inutili. Inoltre, i contratti che contemplano prestazioni di fare, in ogni caso, non avrebbero effetti istantanei.
Tuttavia, la tesi accolta dalla giurisprudenza di legittimità è quella contraria, che prevede per lo stipulante l’acquisto immediato dei diritti scaturenti dal contratto, a differenza del terzo nominato, che acquista con efficacia retroattiva (art. 1405 c.c.). Tale tesi fa applicazione del principio inderogabile del nostro ordinamento in base al quale un contratto deve necessariamente prevedere l’esistenza di un soggetto cui imputare gli effetti negoziali.

Differenza tra "contratto per persona da nominare" e "cessione del contratto"

I due istituti hanno il loro punto di contatto nel fatto che entrambi realizzano un fenomeno circolatorio della posizione soggettiva di un contratto; tuttavia vanno tenuti distinti, perché nella cessione contrattuale la successione avviene ex nunc, attuando un acquisto a titolo derivativo normalmente oneroso, mentre nel contratto per persona da nominare l’electus subentra nel contratto fin dall’origine, ex tunc, senza previsione del pagamento di un prezzo.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)
639 La possibilità di concludere contratti per persona da nominare (art. 1401 del c.c.) è prevista nel codice di procedura civile e in molte leggi speciali (legge catastale, legge sull'imposta di registro, legge sulla contabilità dello Stato, ecc.); era pure prevista nel codice di commercio. In pratica la riserva di nomina non si fonda sempre su un incarico anteriore; non è raro infatti che si contrae per persona da nominare senza nemmeno avere la certezza di potere attuare il proposito di trasferire ad altri i diritti che si acquistano e gli obblighi che si assumono. A questa pratica aderisce l'art. 1402 del c.c., secondo comma, disponendo che la dichiarazione di nomina può essere legittimata da una semplice accettazione del negozio da parte della persona nominata, oltre che da una procura anteriore. A differenza di quanto è disposto per il rappresentante senza poteri, gli effetti del contratto rimangono in capo al contraente che aveva fatto la riserva di nomina, quando l'electio non si compie nel termine previsto dalla legge o dal contratto (art. 1405 del c.c.). La dichiarazione di nomina, la procura e l'accettazione integrano, nella parte soggettiva, il contratto già concluso, e perciò devono rivestire la forma stessa che le parti hanno usato per il contratto, anche se non prescritta dalla legge (art. 1403 del c.c., primo comma). Viceversa, solo la dichiarazione di nomina deve rendersi pubblica se il contratto è soggetto a pubblicità: la procura e l'accettazione possono essere semplicemente richiamate (art. 1403, secondo comma), dato il carattere non costitutivo che ha nel nostro diritto la pubblicità dei contratti. Effetto della dichiarazione di nomina è che si attraggono nella sfera giuridica della persona nominata tutti i diritti e tutti gli obblighi che costituiscono il contenuto del contratto. Questa acquisizione opera retroattivamente, e cioè a decorrere dal giorno in cui il contratto fu concluso (art. 1404 del c.c.).

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