Articolo 132 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 132 stabilisce un regime speciale per gli appalti e le concessioni che hanno come oggetto lavori, servizi o forniture concernenti beni sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 42/2004). La norma riconosce, in primo luogo, la peculiarità del settore dei beni culturali, nel quale esigenze di protezione del patrimonio storico-artistico prevalgono sulle logiche puramente concorrenziali.

Il comma 1 stabilisce che le disposizioni contenute in questo Titolo regolano i contratti riguardanti i beni culturali tutelati dal D.Lgs. 42/2004, nonché quelli aventi ad oggetto scavi archeologici, inclusi quelli subacquei. Si tratta di un ambito particolarmente delicato, in cui l’attività contrattuale deve tenere conto delle esigenze di conservazione, restauro, valorizzazione e protezione del patrimonio culturale.
È per questo che il legislatore ribadisce che le regole generali del Codice dei contratti pubblici si applicano solo in via residuale, ossia “per quanto non diversamente disposto”, confermando il carattere speciale e prioritario della disciplina culturale.

Il comma 2 introduce una regola di grande rilievo: ai contratti relativi ai beni culturali non si applica l’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 104 del nuovo codice appalti.
L’esclusione dell’avvalimento va letta alla luce della specificità del settore, ai sensi dell’articolo 36 TFUE, che riconosce agli Stati membri la possibilità di introdurre restrizioni alla libera circolazione dei servizi e delle imprese quando si tratta di proteggere il patrimonio culturale nazionale.

La ratio della disposizione risiede nella necessità che chi partecipa a gare relative a beni culturali dimostri personalmente e in via diretta il possesso delle competenze tecniche e professionali necessarie, senza poter ricorrere alle capacità di altri operatori economici.
L’avvalimento, infatti, rappresenta uno strumento di apertura del mercato, consentendo anche a imprese prive di determinati requisiti di qualificazione di partecipare grazie all’apporto di soggetti terzi.

L’articolo, al comma 1, disegna l’assetto normativo dei contratti relativi al settore dei beni culturali nell’ambito dell’impianto del Codice e, al comma 2, reca la conferma del divieto di avvalimento per i contratti del settore dei beni culturali, già previsto dall’art. 146, comma 3, del decreto legislativo n. 50/2016. Si segnala che, sul tema, è intervenuta una recente pronuncia della Corte costituzionale (Corte costituzionale 11 aprile 2022 n. 91) che ne ha sancito la legittimità costituzionale, mentre non risultano, allo stato, rinvii pregiudiziali su questo punto alla Corte di Giustizia.