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Articolo 78 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Partecipazione alle consultazioni preliminari di candidati o offerenti

Dispositivo dell'art. 78 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Fonti → Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023) → DELL'APPALTO → DELLO SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE → Gli atti preparatori

1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione ovvero le informazioni, i dati e le notizie di cui all’articolo 77, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante adotta misure adeguate per garantire la trasparenza e che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel corso delle consultazioni preliminari, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituiscono la minima misura adeguata.

2. Qualora non sia possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, la stazione appaltante invita il candidato o l’offerente interessato a fornire, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, ogni elemento idoneo a provare che la sua partecipazione alla preparazione e alla scelta della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. Se la stazione appaltante non ritiene adeguate le giustificazioni fornite, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura.

3. Le misure adottate dalla stazione appaltante sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 112.

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Spiegazione dell'art. 78 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il comma 1 affronta una questione delicata e centrale nelle procedure di gara: il rischio di squilibrio competitivo derivante dal fatto che un candidato (o un’impresa collegata) abbia partecipato in modo attivo alle consultazioni di mercato o alla preparazione degli atti di gara.
Pertanto, grava in capo alla stazione appaltante l’obbligo di adottare misure concrete e adeguate volte a:
  • garantire la trasparenza dell’intera procedura;
  • evitare che la partecipazione preliminare di uno o più operatori falsi o alteri la concorrenza tra i soggetti che parteciperanno poi alla gara vera e propria.

La norma individua due misure minime da adottare:
  • la comunicazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni rilevanti e pertinenti scambiate con i soggetti coinvolti nelle consultazioni preliminari;
  • la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte, al fine di consentire a tutti di preparare una proposta in modo equo e consapevole;

Il comma 2 disciplina il caso in cui, nonostante le misure adottate, la stazione appaltante ritenga che non sia possibile garantire la parità di trattamento, quindi un’effettiva concorrenza equa.
In tale circostanza, essa ha il dovere di sollecitare il soggetto coinvolto a fornire entro un termine stringente (non superiore a 10 giorni) una prova o documentazione che dimostri che la sua partecipazione preliminare non ha causato vantaggi sleali o influenze improprie.

Se la stazione appaltante, valutate le giustificazioni, ritiene che il rischio di alterazione persista, può procedere all’esclusione del candidato o offerente dalla procedura, a tutela della regolarità e trasparenza del procedimento di gara.

Il comma 3 introduce un obbligo di rendicontazione formale delle misure adottate mediante la redazione di una relazione unica art. 112 del nuovo codice appalti.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

78 
I commi 1 e 2 ricalcano la disciplina delle Linee Guida ANAC n. 14/2019, menzionate con riferimento all’art. 77, con particolare riferimento alla possibile asimmetria informativa che la partecipazione alle consultazioni preliminari di mercato può comportare in favore di un operatore economico.

Nell’elaborazione del nuovo testo normativo seguendo - come prescritto dall’art. 1, comma 2, lett. a) della l.
n. 78 del 2022 - il criterio di stretta aderenza all’art. 41, par. 3 della direttiva n. 2014/24/UE, si è specificato che, nei casi critici, spetta al candidato o all’offerente provare che la sua partecipazione alla preparazione o scelta della procedura non gli ha garantito un particolare vantaggio competitivo. La soluzione positivizzata risulta coerente con il principio di prossimità della prova e supera quanto in precedenza sinteticamente indicato al punto 5.4 delle Linee Guida ANAC n. 14/2019.

Si ritiene, pertanto, che le Linee Guida ANAC n. 14/2019 restino, nel complesso, o superate o assorbite dalle nuove diposizioni.

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