Articolo 71 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La procedura aperta rappresenta la modalità selettiva che assicura il massimo grado di trasparenza e concorrenzialità. Essa consente (comma 1) a qualunque operatore economico interessato di presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara, senza alcuna limitazione in ordine al numero dei partecipanti, purché in possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante.

Tale procedura si distingue per l’assenza di una fase preliminare di selezione: tutti i soggetti economici che intendano concorrere possono formulare liberamente un’offerta, ferma restando la verifica del possesso dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali previsti dalla normativa e dalla lex specialis.

La procedura aperta si articola in una serie di passaggi ordinati e obbligatori, che possono essere ricondotti alle seguenti fasi:

Il comma 2 dispone che il termine ordinario per la ricezione delle offerte è fissato in 30 giorni a decorrere dalla data di trasmissione del bando di gara per la pubblicazione. Le offerte devono essere corredate da tutta la documentazione richiesta dalla stazione appaltante.

Ai sensi del comma 3, in presenza di motivate esigenze di urgenza, la normativa consente di ridurre tale termine, purché non inferiore a 15 giorni dalla trasmissione del bando. In ogni caso, i termini devono essere calcolati a partire dalla data di trasmissione del bando e non è consentito fissare la scadenza all’interno del periodo dilatorio previsto, al fine di assicurare la certezza del termine iniziale — rimesso alla responsabilità della stazione appaltante — e garantire agli operatori un arco temporale congruo per predisporre la propria offerta.

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso di preinformazione — purché non utilizzato come strumento di indizione della procedura — il termine minimo per la presentazione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni, qualora siano soddisfatte entrambe le seguenti condizioni:

Le procedure ordinarie – in particolare la procedura aperta – risultano obbligatorie per l’affidamento di contratti pubblici di importo superiore alle soglie di rilevanza europea. Tuttavia, nulla osta al ricorso a tale modalità anche al di sotto di tali soglie, qualora la stazione appaltante lo ritenga opportuno in relazione alla natura e all’oggetto dell’appalto.

La disciplina interna costituisce la riproduzione di quella unionale.

Il comma 1 regola l’elemento tipico della procedura aperta, caratterizzata dalla possibilità per ogni operatore economico interessato di presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.

L’abbreviazione dei termini per la presentazione delle offerte - da 35 a 30 giorni - di cui al comma 2, è la conseguenza dell’impiego delle procedure telematiche come modalità ordinaria di svolgimento delle gare. Viene pertanto meno anche l’utilità della previsione di cui all’art. 60, comma 3, lett. b), del decreto legislativo n. 50/2016, che viene perciò espunta dal testo normativo.

I termini minimi per la ricezione delle offerte devono essere determinati dalla stazione appaltante tenendo conto della data di trasmissione del bando di gara ai fini della sua pubblicazione: in particolare, la stazione appaltante non può definire, quale termine per la ricezione delle offerte, una data ricadente nel periodo dilatorio indicato dal testo normativo (30 o 15 giorni) decorrente dalla trasmissione del bando di gara.

In tale maniera, da un lato, si assicura alla stazione appaltante di avere contezza del dies a quo del periodo dilatorio oltre il quale è possibile fissare il termine per la ricezione delle offerte, prendendosi in esame la data di trasmissione del bando, certamente conosciuta dalla stazione appaltante in quanto riferita ad un’attività (di trasmissione) di propria competenza; dall’altro, si assicura ai concorrenti di potere beneficiare di uno spatium deliberandi minimo per l’ideazione e la presentazione dell’offerta.

Sotto tale ultimo profilo, i concorrenti sono, infatti, garantiti dalla necessita che la pubblicazione del bando sopravvenga entro il termine massimo di cinque giorni dalla trasmissione ai sensi di quanto previsto dall’art. 51, par. 2, della direttiva n. 2014/24/UE, con la conseguenza che gli operatori economici hanno a loro disposizione almeno il periodo dilatorio previsto dall’articolato in commento (avente quale dies a quo la data di trasmissione del bando) detratti i giorni occorrenti per la pubblicazione del bando, comunque non superiori a cinque.

La disposizione di cui al comma 3 sulla necessità per le stazioni appaltanti di motivare le ragioni di urgenza che consentono di fissare un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di trasmissione del bando di gara - va intesa in conformità a quanto previsto in ambito unionale, dove si individua, quale presupposto giustificativo della deroga al termine minino per la ricezione delle offerte, la ricorrenza di “motivi di urgenza debitamente dimostrati” (art. 27, par. 3, direttiva n. 2014/24/UE).

Ciò nel rispetto anche di quanto previsto dall’art. 3 della l. n. 241 del 1990, che impone di motivare il provvedimento tenendo conto delle risultanze dell’istruttoria, a conferma di come l’Amministrazione aggiudicatrice non soltanto sia tenuta a rappresentare le ragioni della propria scelta – nella specie, da ravvisare nei motivi di urgenza – ma sia pure chiamata ad acquisire previamente gli elementi istruttori che dimostrano le proprie allegazioni, per come emergenti dall’istruttoria svolta.

Il comma 4 disciplina le condizioni in presenza delle quali può farsi luogo alla riduzione del termine per la ricezione delle offerte nel caso in cui le stazioni appaltanti abbiano pubblicato un avviso di pre-informazione; per l’individuazione delle informazioni che l’avviso deve contenere a tale fine, si richiama l’allegato II.6, parte I, lett. B, sezione B1.

Il comma 5 stabilisce che, in sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.6 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’art. 17, comma …, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto …, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.