Articolo 49 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il principio di rotazione costituisce un presidio fondamentale a tutela della concorrenza nell’ambito dei contratti pubblici sotto soglia, volto a prevenire la cristallizzazione di posizioni privilegiate da parte degli operatori economici e a garantire un'equa distribuzione delle opportunità di partecipazione. La sua funzione è quella di evitare che un medesimo soggetto possa instaurare rapporti continuativi ed esclusivi con la stazione appaltante, pregiudicando l’accesso al mercato da parte di altri operatori potenzialmente idonei.

Nel previgente quadro normativo, delineato dal d.lgs. 50/2016, il principio di rotazione era caratterizzato da un’applicazione stringente: l’affidamento o il reinvito dell’aggiudicatario uscente richiedeva un’adeguata e puntuale motivazione.
Il nuovo Codice ha in parte rimodulato tale assetto, introducendo una maggiore flessibilità e ampliando gli spazi di discrezionalità delle amministrazioni, pur sempre nel rispetto dei presupposti normativi per eventuali deroghe.

Come anticipato, ai sensi del comma 1, il principio di rotazione trova applicazione generale negli affidamenti di contratti sotto soglia.

Il comma 2 introduce il divieto di affidamento consecutivo al contraente uscente: esso impone alle stazioni appaltanti di astenersi dal coinvolgere il contraente uscente in due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto:

L’obiettivo è evitare che l’esperienza acquisita nella precedente gestione costituisca un indebito vantaggio competitivo, con conseguente pregiudizio del principio di parità di trattamento.

La normativa, al comma 3, consente alla stazione appaltante di suddividere gli affidamenti in fasce economiche distinte, sulla base del valore dell'appalto. In tal caso, il divieto di reinvito del contraente uscente opera esclusivamente all’interno della medesima fascia di importo. Ne consegue che un operatore aggiudicatario per una fascia potrà legittimamente partecipare alla procedura relativa a una fascia di valore differente.

Il D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (c.d. Decreto Correttivo), ha inciso sull’articolo 49, introducendo una rilevante deroga al principio di rotazione. In particolare, il nuovo comma 4 prevede che il contraente uscente possa essere reinvitato o addirittura individuato come affidatario diretto, qualora ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni:

La deroga, pertanto, richiede un’analisi complessiva e documentata sia del mercato di riferimento sia delle condizioni qualitative della prestazione resa.

Il comma 5 prevede una deroga al principio in esame: qualora l’indagine di mercato sia condotta in modo aperto, senza limiti numerici agli inviti, si ritiene che la concorrenza sia stata salvaguardata e che quindi non sussista la necessità di applicare il principio di rotazione.

Infine, ai sensi del comma 6, il principio di rotazione non si applica agli affidamenti di modico valore. La soglia dei 5.000 euro introduce un limite di esenzione coerente con la semplificazione delle micro-procedure. Ciò consente una gestione più snella e pragmatica delle esigenze della P.A., evitando aggravi inutili in fase di micro-affidamenti, dove l’onere amministrativo potrebbe superare il vantaggio competitivo.

L’art. 49 disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78.

Tale principio, come noto, era già contemplato dalla pregressa disciplina codicistica, in particolare dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che impone il «rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti».

La pregressa disciplina ha avuto attuazione attraverso una normativa di dettaglio dettata dalle Linee Guida ANAC n. 4, in particolare ai punti 3.6 e 3.7.

L’art. 49 riprende, in parte, le previsioni di cui alle citate Linee Guida, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelatisi critici.

In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4 si impone il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943), e stabilisce che:

- il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (comma 2);

- ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia (comma 3);

- il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (comma 5). Una tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato.

In termini innovativi la norma in commento stabilisce, invece, quanto segue:

- in caso di procedura negoziata il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente (comma 2). La rotazione si ha, quindi, solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione (al contrario, le Linee Guida ANAC cit. stabilivano che «il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento»). Si è ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poiché in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario;

- in casi debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto l’esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto (comma 4). La disposizione, rispetto alla disciplina delle Linee Guida ANAC n. 4, risulta innovativa nella parte in cui, a determinate condizioni, consente di reinvitare l’uscente alla successiva procedura negoziata mentre, in riferimento agli affidamenti diretti, riproduce sostanzialmente la disciplina di cui al punto 3.7 delle Linee Guida. Analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7, è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro;

- le Linee Guida ANAC prevedevano che «negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente». Si è ritenuto di confermare e, anzi, estendere, tale previsione, che favorisce la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, stabilendo che “è comunque consentito derogare alla rotazione per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro”. In tal modo tale limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia di beni e servizi.