Articolo 170 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disposizione in esame recepisce le previsioni di cui all’articolo 85 della Direttiva 2014/25/UE e riprende previsioni già contenute nell’articolo 137 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

In linea di continuità con quanto già previsto dalla previgente disciplina del 2006, la disposizione istituisce un sistema di preferenza dei prodotti comunitari e, al tempo stesso, fissa un complesso di regole atto a salvaguardare l’integrità del mercato europeo, garantendo il rispetto delle condizioni di reciprocità degli operatori economici europei nel mercato pubblico di Paesi terzi.

Ai sensi del comma 1, le previsioni dell’articolo in esame trovano infatti applicazione in relazione alle offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali Paesi terzi. Non sono, altresì, considerati prodotti di Paesi terzi quelli a cui, con decisione del Consiglio dell’Unione europea, è stato esteso il beneficio di essere destinatari delle disposizioni contenute nelle Direttive europee in materia di appalti pubblici.

Il presupposto per l’applicazione di tale disciplina non è costituito dalla nazionalità delle imprese offerenti, ovvero dal luogo ove è ubicata la sede legale e amministrativa, quanto piuttosto dall’origine dei prodotti. Per tale ragione, la disposizione non può che trovare applicazione nei soli casi di appalti di forniture.

Ai sensi del comma 2, del resto, viene attribuita agli enti aggiudicatori la facoltà di rifiutare qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto che abbia ad oggetti prodotti originari di Paesi terzi - secondo quanto previsto dal Regolamento UE 952/2013 - allorquando tali prodotti - nel cui novero sono inclusi anche i software impiegati nelle reti di telecomunicazione - superino il 50% della totalità dell’offerta. Si tratta, a ben vedere, di una facoltà non scevra da limiti e condizioni. Qualora infatti l’ente aggiudicatore decida di non rigettare un’offerta composta per la maggior parte da prodotti di Paesi terzi, dovrà motivarne debitamente la scelta alle Autorità europee, trasmettendo all’uopo la relativa documentazione (c.d. principio dell’“apply or explain”).

Secondo quanto stabilito dal comma 3, nel caso di due o più offerte equivalenti ovvero che non presentino una differenza di prezzo superiore al 3%, viene preferita quella che non contenga prodotti per la maggior parte provenienti da Paesi terzi. A tale regola fa eccezione il solo caso in cui l’ente aggiudicatore, preferendo l’offerta composta da prodotti europei od oggetto di accordi internazionali, è tenuto ad acquistare materiale con caratteristiche tecniche diverse da quelle del materiale già esistente, con conseguente incompatibilità o difficoltà tecniche di uso o di manutenzione o costi sproporzionati.

Il comma 4 individua una specifica esclusione dalle previsioni del presente articolo di taluni Paesi terzi individuati con decisione del Consiglio dell’UE.