Articolo 88 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 88 disciplina in modo puntuale le modalità in cui sono resi disponibili i documenti di gara, con l’obiettivo di garantire piena trasparenza, accessibilità e parità di trattamento tra gli operatori economici interessati a partecipare alla procedura.

Il comma 1 introduce il principio generale secondo cui, a partire dalla pubblicazione di un avviso o dall’invio di un invito a confermare l’interesse, la stazione appaltante è tenuta a rendere disponibili per gli operatori i documenti di gara in formato digitale, gratuitamente e in modo illimitato e diretto. Questo obbligo si colloca nel solco dell’obiettivo della completa digitalizzazione delle procedure di affidamento di appalti pubblici e mira a consentire a tutti i potenziali concorrenti un accesso immediato e uniforme alle informazioni necessarie per formulare l’offerta.
L’avviso o l’invito devono inoltre contenere il collegamento ipertestuale che consente di accedere direttamente ai documenti di gara.

Il comma 2 disciplina le circostanze eccezionali in cui non sia possibile ricorrere ai mezzi di comunicazione elettronica previsti dal Codice. In tali casi, l’avviso o l’invito devono motivare le ragioni di tale impossibilità e specificare le modalità alternative di trasmissione dei documenti. La norma, inoltre, prevede una proroga —limitata a un massimo di 5 giorni — del termine di presentazione delle offerte.

Infine, il comma 3 regola l’ipotesi in cui vengano richieste informazioni supplementari sui documenti di gara. Tali informazioni devono essere messe a disposizione di tutti gli offerenti — sia mediante comunicazione diretta, sia pubblicandole sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale — in modo da garantire la massima trasparenza e parità di condizioni. La comunicazione deve avvenire almeno 6 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ridotti a 4 nel caso in cui tale termine sia già stato abbreviato.

I commi da 1 a 3 attuano l’art. 53 della direttiva n. 2014/24/UE, tenendo anche in tal caso conto della progressiva maggiore digitalizzazione dell’intero sistema. La direttiva, ad esempio, assume che la protezione della riservatezza dei dati renda necessaria una deroga all’impiego di soluzioni digitali; all’attualità la digitalizzazione non è incompatibile con l’oscuramento di tutto o parte dei dati contenuti di un documento, sicché la riservatezza e l’uso di strumenti digitali non risultano più strutturalmente incompatibili; la prescrizione della direttiva ha perso quindi la sua indispensabilità, pur restando la riservatezza comunque garantita.

Rimane, al secondo comma, una disposizione di “chiusura” per i casi, astrattamente contemplati dal codice, di impossibilità oggettiva di utilizzo del digitale.