Articolo 196 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il comma 1 precisa che la stipulazione di un contratto di leasing persegue lo scopo di reperire il finanziamento non solo per la realizzazione (c.d. leasing in costruendo) ma anche per l’acquisizione ovvero il completamento di opere già esistenti che assumono la qualificazione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Il contratto in esame ha infatti la sua ragione economico-sociale nell’obiettivo di realizzare lavori pubblici avvalendosi della possibile sinergia tra un soggetto costruttore e un soggetto finanziatore.

Il comma 2 reca la definizione del contratto di locazione finanziaria in conformità alle finalità descritte nel comma 1.

Il comma 3 dispone che, a fini dell’applicazione delle norme sul partenariato pubblico – privato, il contratto di leasing deve prevedere il trasferimento del rischio, così come disciplinato dal precedente articolo 177. In ogni caso – come da tempo precisato dall’Anac (Determinazione n.4 del 22 maggio 2013) la corretta allocazione dei rischi è un elemento cruciale del leasing immobiliare in costruendo sia sotto il profilo della qualificazione dell’operazione come partenariato pubblico-privato sia per assicurare l’esecuzione e la fruizione dell’opera nei tempi e secondo le modalità pattuite. Il contratto dovrà disciplinare, pertanto, in maniera espressa detto profilo. Diversamente trovano applicazione le disposizioni sugli appalti.

Il comma 4 conferma l’attuale previsione secondo cui per l’aggiudicazione del contratto di locazione finanziaria deve essere posto a base di gara almeno un progetto di fattibilità, con la precisazione che lo stesso deve comprendere anche il piano finanziario.

Il comma 5 disciplina due distinte fattispecie. La prima è quella del r.t.i. tra un finanziatore e uno o più soggetti realizzatori. In questo caso, in deroga alla regola della solidarietà (attesa la diversa natura dei soggetti raggruppati) viene stabilito che ciascuno è responsabile in relazione alla specifica obbligazione assunta nel contratto.

La seconda ipotesi è quella dell’offerta presentata dal solo soggetto finanziatore, il quale, in questo caso, potrà ricorrere all’avvalimento (sia pure atipico) del soggetto realizzatore.

Sarà poi il bando, ovviamente, ad indicare i requisiti di qualificazione dei concorrenti.

Al comma 6, per agevolare e incentivare il contratto di locazione finanziaria, è stata inserita una più precisa formulazione della disciplina delle sostituzioni per inadempimento o fallimento, stabilendo che il dissenso dell’ente concedente può essere motivato solo con riferimento alla non idoneità o mancanza di qualificazione del soggetto indicato in sostituzione, e quindi solo per ragioni obiettive, concretamente verificabili.

Il comma 7 riformula e semplifica l’attuale previsione del comma 4 dell'art. 187, che condiziona l'adempimento degli impegni della stazione appaltante al positivo controllo della realizzazione e della eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste.

Il comma 8 tiene conto del fatto che contrasterebbe con i principi dell’ordinamento consentire che un’opera pubblica a tutti gli effetti (“urbanistici, edilizi ed espropriativi”), rimanga in capo ad un soggetto privato che, alla scadenza del contratto ed in assenza di riscatto, possa poi liberamente disporne, specie se i canoni già pagati coprano quasi integralmente il valore delle opere. Ovviamente in questi casi, il canone di leasing andrà modulato in maniera adeguata alla natura e alla funzione del bene, e alla necessità del suo riscatto al termine del periodo di locazione.

In alternativa, è possibile che la stazione appaltante individui ex ante un’area di sua proprietà ovvero un’area da sottoporre ad esproprio, sulla quale far costruire l’opera, prevedendo la successiva costituzione del diritto di superficie in favore dell’aggiudicatario.

Il comma 9 precisa che l’opera può essere realizzata anche su area nella disponibilità dell’aggiudicatario. In tale ipotesi – come chiarito dall’Anac nella determinazione n. 4 del 22 maggio 2013 - la disponibilità delle aree dovrebbe formare oggetto di apposita valutazione in sede di gara in base alla fissazione di requisiti minimi delle stesse (quali, ad esempio, la localizzazione, il grado di rispondenza della stessa alle specifiche finalità pubbliche per cui deve essere realizzata, il livello di urbanizzazione delle zone circostanti, ecc.).

Anche in questo caso si applica il primo periodo del comma 8 in ordine al regime “pubblico” dell’opera.

Il comma 10 stabilisce che il contratto deve prevedere l’esercizio della facoltà di riscatto anticipato.

In tal modo, risultano meglio garantiti gli interessi pubblici connessi al contratto di locazione finanziaria.

Si segnala, infine, che è stata soppressa la previsione vigente secondo cui l’offerente può essere anche un contraente generale, poiché tale figura è stata completamente rivista mediante l’elaborazione di una disciplina sui servizi globali.

Si evidenzia altresì che non è stata riprodotta la disposizione, attualmente contenuta nell’art. 187, comma 2, del Codice secondo cui “il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa”.

Trova infatti applicazione la disposizione generale contenuta nell’art. 174, comma 3, dello schema, secondo cui “l’affidamento e l’esecuzione dei contratti di partenariato pubblico – privato sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II”.