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Articolo 204 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Contraente generale

Dispositivo dell'art. 204 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

1. L’affidamento dei servizi globali al contraente generale si realizza mediante la conclusione di un contratto che obbliga l’operatore economico a compiere un’opera e a perseguire un determinato risultato amministrativo indicato nel bando e nel contratto, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio in cambio di un corrispettivo determinato in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese. L’affidamento al contraente generale è deciso dall’ente concedente tenendo conto della complessità e della eterogeneità delle prestazioni richieste e della esigenza di perseguire un risultato amministrativo di elevata qualità ed efficacia, e sempre che l’importo dell’affidamento non sia inferiore a 100 milioni di euro.

2. I rapporti tra soggetto aggiudicatore e contraente generale sono regolati, oltre che dal bando di gara e dal contratto, dalle disposizioni del codice sui contratti di appalto e di concessione.

3. Il contraente generale è tenuto fra l’altro:

  1. a) a redigere il progetto esecutivo, in conformità del progetto di fattibilità tecnico-economica redatto dal soggetto aggiudicatore, e a compiere le attività strumentali alla sua approvazione;
  2. b) ad assicurare il prefinanziamento, in tutto o in parte, dell’opera;
  3. c) a comunicare costantemente al soggetto aggiudicatore le informazioni necessarie a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa.

4. Il contratto può prevedere che:

  1. a) l’operatore economico abbia la qualità di autorità espropriante, come definita dall’articolo 3 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, con il potere di espropriare e di curare il relativo procedimento;
  2. b) l’operatore economico individui i modi di gestione dell’opera e di selezione dei soggetti cui tale gestione può essere affidata.

5. L’ente concedente redige il progetto di fattibilità tecnico-economica e approva il progetto esecutivo e le sue varianti.

6. Il bando di gara e il contratto stabiliscono:

  1. a) i criteri di determinazione e di riduzione del corrispettivo spettante al contraente generale in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese;
  2. b) i modi e i tempi di pagamento del corrispettivo, che in ogni caso avviene dopo il collaudo per la parte relativa ai lavori realizzati con anticipazione;
  3. c) le risorse proprie del contraente generale ai sensi del comma 14;
  4. d) i modi di attribuzione alle parti degli eventuali oneri sopravvenuti, incidenti sul corrispettivo e derivanti da disposizioni normative o da provvedimenti di altre autorità;
  5. e) le misure idonee a prevenire tentativi di infiltrazione e condizionamento mafiosi e i relativi costi, non sottoposti a ribasso d’asta.

7. Il rischio derivante dalle varianti del progetto richieste dall’ente concedente, o cagionate da forza maggiore o da provvedimenti di altre autorità, è a carico dell’ente concedente.

8. Il rischio derivante da varianti cagionate da omissioni, inesattezze o errori del progetto esecutivo è a carico del contraente generale.

9. Fuori dei casi previsti dai commi 7 e 8, l’operatore economico comunica le varianti del progetto all’ente concedente per consentire a quest’ultimo di opporsi quando queste alterino le caratteristiche specifiche dell’opera, o i modi o i tempi del suo compimento, o in ogni caso modifichino il risultato amministrativo dedotto nel contratto.

10. Alle varianti del progetto non si applicano le disposizioni del codice che consentono l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

11. Il contraente generale può eseguire le prestazioni dedotte in obbligazione anche costituendo una società di scopo, a cui possono partecipare soggetti dotati di idonei requisiti di professionalità, ivi compresi gli investitori istituzionali di cui all’articolo 193, comma 1, quarto periodo, preventivamente indicati al momento della partecipazione alla gara. La società di scopo è disciplinata dall’articolo 194 oltre che dalle disposizioni seguenti.

12. Se non è diversamente stabilito nel contratto, il contraente generale o i diversi soggetti che lo compongono sono solidalmente responsabili con la società di scopo per l’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali. In alternativa, la società di scopo può fornire all’ente concedente garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d’opera, liberando in tal modo i soci. Le garanzie cessano quando è emesso il certificato di collaudo dell’opera. La cessione di crediti del contraente generale e della società di scopo è regolata dalle disposizioni del codice sulla cessione di crediti da corrispettivo di appalto e concessione.

13. Il contraente generale può eseguire le prestazioni contrattuali anche affidandole a terzi, in possesso dei richiesti requisiti di qualificazione, ai quali non possono essere imposti obblighi e oneri ulteriori rispetto a quelli che gravano sul contraente generale nei rapporti con l’ente concedente. I terzi affidatari possono procedere al sub affidamento, nei modi e nei limiti previsti per gli appalti di lavori pubblici. Si applicano le norme sul subappalto.

14. Il bando e il contratto determinano la quota di valore dell’opera che deve essere realizzata con anticipazione di risorse del contraente generale. Il contraente generale o la società di scopo, per finanziare tale quota, possono emettere obbligazioni, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, anche in deroga ai limiti previsti dall’articolo 2412 del codice civile. L’ente concedente garantisce il pagamento delle obbligazioni emesse, nei limiti del proprio debito verso il contraente generale, nei modi stabiliti con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

15. L’ente aggiudicatore versa il corrispettivo delle prestazioni rese e prefinanziate dal contraente generale con la emissione di un certificato di pagamento esigibile alla scadenza del prefinanziamento secondo le previsioni contrattuali. Il certificato di pagamento costituisce definitivo riconoscimento del credito del finanziatore cessionario per i soli crediti di cui al presente comma ceduti a fronte di finanziamenti senza rivalsa o con rivalsa limitata. Al cessionario non è applicabile alcuna eccezione di pagamento delle quote di prefinanziamento riconosciute, derivante dai rapporti tra debitore e creditore cedente, ivi inclusa la compensazione con crediti derivanti dall’adempimento dello stesso contratto o con qualsiasi diverso credito nei confronti del contraente generale cedente.

16. Il bando e il contratto indicano il termine finale di pagamento dei crediti riconosciuti definitivi ai sensi del comma 15, nei casi di mancato o tardivo raggiungimento del risultato dedotto in contratto.

17. Il riconoscimento definitivo del credito non opera quando le garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore, come disciplinate dal codice, si sono ridotte o quando la riduzione è espressamente prevista, salvo che sia ripristinata la garanzia o eliminata la previsione di riduzione.

18. L’ente concedente, nei modi previsti dal bando o dal contratto, controlla le prestazioni del contraente generale e lo svolgimento dei lavori e verifica prima della consegna l’opera compiuta e il risultato ottenuto, eventualmente proponendo le necessarie modificazioni e varianti, sempre che queste non alterino caratteristiche specifiche dell’opera e del risultato indicate nel bando e nel progetto di fattibilità tecnico-economica. L’ente concedente nomina il direttore dei lavori e i collaudatori ed effettua il collaudo.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

204 
Il comma 1 rimodula la previsione definitoria del contratto contenute nel d.lgs. 50/16, modellandola sul paradigma tratteggiato nella norma di definizione generale dei contratti di affidamento di servizi globali di cui all’art. 203, expressis verbis puntualizzandosi che il “prezzo” della prestazione è variabile in relazione all’effettivo risultato conseguito. Nella seconda parte del comma 1 si attribuisce peculiare rilevanza, nella valutazione prodromica all’affidamento ad un determinato contraente generale, alla pregnante qualitas del risultato prefissato e alla complessità ed eterogeneità delle prestazioni necessarie per perseguirlo e raggiungerlo, tenuto conto di un importo minimo dell’affidamento che non può essere inferiore ai 100 milioni di euro.

Il comma 2 riproduce, semplificandolo, il comma 4 dell’art. 194 del codice del 2016.

Il comma 3 riprende e semplifica il comma 2 dell’art. 194 del d.lgs. 50/16, individuando solo talune delle prestazioni tipiche cui è tenuto l’operatore economico, tutte le altre (es.: esecuzione dei lavori, acquisizione area di sedime) essendo chiaramente strumentali alla esecuzione della prestazione principale dedotta in obbligazione e, indi, non abbisognevoli di apposita, partita, enunciazione normativa. In particolare, si omette la analitica e minuta elencazione dei munera gravanti in capo al soggetto aggiudicatore in tema di misure antimafia, trattandosi di disposizioni di dettaglio che mal si conciliano con la natura e i fini della normazione codicistica, e che appaiono trovare la propria naturale sedes materiae nel bando e nel contratto, anche pel tramite del rinvio alla disciplina generale in tema di misure volte a contrastare la infiltrazione della criminalità organizzata nel circuito economico e nel tessuto imprenditoriale del Paese.

Il comma 4 accorpa le previsioni afferenti agli elementi “accidentali” del contratto, id est la prerogativa di matrice pubblicistica volta alla coattiva adprehensio dei beni e quella afferente al modus di gestione dell’opera, ovvero alla selezione di individuazione dei soggetti chiamati a tale officium gestorio.

Il comma 5 chiarisce che spetta all’ente concedente la redazione del progetto definitivo e la approvazione di quello esecutivo, oltre alle relative varianti.

Il comma 6, e in particolare le regole contemplate alle lett. da a) a d), accorpano e razionalizzano le previsioni afferenti al corrispettivo; la lett. e), di poi, contiene una disposizione che demanda alle prescrizioni di bando e al contratto la individuazione delle misure antimafia, con i relativi costi, attualmente contenute nel comma 20 dell’art. 194 del d.lgs. 50/16.

I commi 7 e 8 governano la alea rispettivamente gravante in capo alle parti in relazione alle modifiche del progetto, allocandola:

- in capo alla Amministrazione, oltre che nei casi di modifiche da essa richieste, in caso di varianti rese necessarie per vis maior o factum principis;

- in capo al privato, per cause rientranti nella sua sfera di signoria e di dominio.

Il comma 9 riformula le previsioni dell’attuale comma 5 dell’art. 194 d.lgs. 50/16, relativa alla comunicazione da parte dell’operatore economico delle varianti del progetto, al fine di consentire all’ente concedente di motivatamente opporsi in caso di modifiche sostanziali del quid, del quomodo e del tempus connotanti il compimento dell’opera, ovvero la modificazione del risultato, siccome previamente individuati e foggiati nel contratto.

Il comma 10 riproduce, con modifiche formali, la norma contenuta al comma 5 dell’art. 194 del codice vigente sulla inapplicabilità alle varianti del progetto della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando.

Il comma 11 semplifica la previsione contenuta nel codice vigente (art. 194, comma 10), attribuendo al contraente generale la facultas di ricorrere alla costituzione di una società di scopo per la esecuzione del contratto, rinviando alla generale disciplina della società di scopo contenuta all’art. 184, eliminando la testuale reiterazione di precetti già contenuti nella ridetta norma generale. Si specificano, altresì, i requisiti che i soci dovrebbero possedere.

Il comma 12 tratteggia il regime della responsabilità per l’inadempimento o l’inesatto adempimento delle obbligazioni, sancendo in via “naturale” la solidarietà tra contraente generale, i diversi soggetti che lo compongono e la società di scopo, salva la possibilità per quest’ultima di liberare gli altri coobbligati fornendo all’ente concedente idonee garanzie. Non si è riprodotto il comma 13 dell’attuale art. 194, riconducendosi la cessione di crediti alla generale disciplina del codice.

Il comma 13 riprende sostanzialmente il contenuto dell’art. 194, comma 7, del d.lgs. 50/16, sulla facoltà di affidare la esecuzione delle prestazioni a terzi, e sull’eventuale subaffidamento da parte di questi ultimi.

Il comma 14, riprendendo il contenuto dell’art. 194, comma 12, d.lgs. 50/16, demanda al bando e al contratto la determinazione della quota di valore dell’opera da realizzarsi con anticipazioni del contraente generale, con possibilità per quest’ultimo o per la società di scopo di attingere risorse tramite prestiti obbligazionari anche in deroga ai limiti contemplati dal codice civile, con apposite garanzie fornite dall’ente concedente.

I commi 15, 16 e 17 riprendono sostanzialmente le previsioni dell’art. 194, comma 15, 16 e 17, del d.lgs. 50/16.

Il comma 18, infine, contiene una prescrizione “unitaria” afferente ai poteri di vigilanza del soggetto aggiudicatore sulla rispondenza dell’opus al risultato prefissato e le possibili variazioni che lo stesso soggetto può apportare al progetto iniziale.

In linea generale, nel corpo dell’articolo si sono limitati, per quanto possibile, i rinvii interni a singole disposizioni del codice, facendosi piuttosto riferimento agli “istituti” ovvero alle figure negoziali in esso codice disciplinati.

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