Articolo 37 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Nel sistema delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, la programmazione assume un ruolo strutturale e imprescindibile nell’attività contrattuale delle amministrazioni, costituendo un presupposto sostanziale della procedura di affidamento, funzionale a garantire la razionalizzazione delle scelte pubbliche, l’efficiente allocazione delle risorse e l’apertura alla concorrenza.

Il legislatore ha infatti reso la programmazione obbligatoria sia per l’affidamento dei lavori pubblici sia per l’acquisizione di beni e servizi, riconoscendole valore autonomo rispetto alla gara. Essa non si configura come mero atto endoprocedimentale, bensì come una fase amministrativa autonoma e sindacabile, strutturata in momenti successivi: dall’individuazione dei bisogni collettivi alla valutazione di fattibilità tecnica, giuridica ed economica degli interventi, fino alla scelta degli strumenti attuativi più idonei.
L’obiettivo è duplice: da un lato evitare la stipula di contratti inutili o incoerenti con l’interesse pubblico; dall’altro, valorizzare il confronto competitivo tra operatori già nella fase programmatoria, stimolando proposte progettuali che anticipino il tradizionale schema “pubblico-privato” in chiave collaborativa.

L’articolo 37 del Codice si inserisce in questo contesto come norma cardine, disciplinando la redazione e l’approvazione dei programmi triennali e annuali, destinati a rappresentare la struttura logica e tecnica su cui si fondano le procedure di affidamento.

Il comma 1 sancisce l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di dotarsi di due distinti strumenti programmatori su base triennale:

Tali strumenti devono essere coerenti con i documenti di bilancio e i vincoli della programmazione finanziaria dell’ente, in particolare per gli enti locali, cui si applicano anche i principi contabili pubblici previsti dal d.gs. 118/2011.
Inoltre, si prevede un elenco annuale delle opere da avviare nel primo anno del triennio, con indicazione dettagliata delle fonti di finanziamento, a garanzia della concreta realizzabilità degli interventi.

Ai sensi del comma 2, il programma triennale dei lavori pubblici deve includere tutti i lavori di importo pari o superiore alla soglia di cui all’art. 50 del nuovo codice appalti, comma 1, lettera a), cioè euro 150.000.
In caso di lavori sopra soglia europea pari a euro 5.538.000 (art. 14 del nuovo codice appalti, comma 1, lettera a), l’inserimento nel programma triennale è subordinato all’approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP), mentre l'inserimento nel programma annuale richiede l’approvazione del documento di indirizzo alla progettazione (DIP). Tuttavia, per i lavori di manutenzione ordinaria, anche sopra soglia europea, non è richiesto il DOCFAP.

Sono esonerati dall’obbligo di inserimento in programmazione gli interventi realizzati in amministrazione diretta, presumibilmente per la loro modesta entità e prassi operativa semplificata.

La programmazione da parte della pubblica amministrazione si svolge su vari livelli. Oltre al programma triennale e all'elenco annuale, allorquando si tratti di opere di valore superiore alle soglie di rilevanza europea, figurano il Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali (DOCFAP) e l'approvazione del Documento di Indirizzo della Progettazione, di cui all'articolo 2, allegato I.7 del Codice.

Il Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali (DOCFAP) costituisce un elaborato tecnico redatto nel rispetto dei contenuti del quadro esigenziale, volto a individuare gli obiettivi da perseguire e i fabbisogni da soddisfare, in attuazione di quanto previsto dall’art. 41 del nuovo codice appalti e dall’articolo 1 dell’Allegato I.7.
Il DOCFAP è finalizzato, secondo quanto previsto dall’articolo 2 dell’Allegato I.7, all’individuazione della soluzione progettuale più idonea sotto il profilo ambientale e socioeconomico, tenuto conto delle esigenze specifiche da soddisfare e delle prestazioni da garantire, nonché del rapporto tra costi e benefici per la collettività.
In caso di interventi da realizzarsi mediante operazioni di partenariato pubblico-privato, il documento deve essere corredato anche da un’analisi costi-ricavi.

Nella sua articolazione, il DOCFAP individua e analizza le possibili alternative progettuali, comprendendo, tra le altre:

• l’ipotesi di non realizzazione dell’intervento (cd. “soluzione zero”), ove applicabile;
• le modalità e le alternative di tracciato, con particolare riferimento alle infrastrutture lineari o ai sistemi di mobilità e trasporto;
• la comparazione tra nuova costruzione e recupero dell’edificato esistente, nonché il riutilizzo di aree dismesse, urbanizzate o degradate, con l’obiettivo di contenere il consumo di suolo;
• la localizzazione dell’intervento nel caso di opere puntuali di nuova realizzazione.

Il documento può includere un’analisi tecnica, economica e finanziaria delle diverse opzioni, tenendo conto anche degli aspetti manutentivi dell’opera. Esso deve fornire un quadro comparativo completo, evidenziando le principali incidenze delle alternative esaminate sul contesto territoriale, ambientale, paesaggistico, culturale e archeologico, nonché, per gli interventi sull’esistente, sulle caratteristiche storiche, architettoniche e tecniche dell’opera.
L’inserimento dei lavori nell’elenco triennale della programmazione avviene successivamente all’approvazione del DOCFAP; l’inserimento nell’elenco annuale, invece, avviene dopo l’approvazione del Documento di Indirizzo alla Progettazione.

Dopo aver elaborato il DOCFAP, è prevista la redazione del Documento di Indirizzo alla Progettazione (DIP). In particolare, ai sensi dell’articolo 3 dell’Allegato I.7, il DIP deve essere redatto in coerenza con il quadro esigenziale e con la soluzione progettuale individuata nell’ambito del DOCFAP e deve contenere, in relazione alla dimensione, alla tipologia e alla categoria dell’intervento da realizzare, l’indicazione delle caratteristiche, dei requisiti e degli elaborati progettuali richiesti per la definizione di ciascun livello della progettazione.

La redazione del Documento di Indirizzo alla Progettazione è rimessa al Responsabile Unico del Progetto (RUP) e deve essere completata ed approvata anteriormente all’affidamento dell’incarico per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indipendentemente dal fatto che la progettazione sia svolta internamente o esternamente alla stazione appaltante. Nel caso di progettazione affidata all’esterno, il DIP deve essere incluso nella documentazione di gara ai fini dell’affidamento del contratto pubblico di servizi di progettazione, costituendo parte integrante del relativo capitolato.

Il comma 3 impone la programmazione triennale anche per gli acquisti di beni e servizi per importi pari o superiori alla soglia di euro 140.000, richiamata dall’art. 50 del nuovo codice appalti, comma 1, lettera b).
La finalità è di coordinare le esigenze dell’amministrazione con una pianificazione coerente e trasparente degli approvvigionamenti, evitando affidamenti frammentari o non previsti.

Al comma 4 è sancito l’obbligo di pubblicazione del programma triennale e dei relativi aggiornamenti annuali sia sul sito istituzionale della stazione appaltante sia nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP). La trasparenza amministrativa e la piena tracciabilità dei fabbisogni pubblici costituiscono pilastri della digitalizzazione dell’attività amministrativa e strumenti essenziali per la vigilanza dell’ANAC.

Il comma 5 dispone che sono esclusi dall’applicazione dell’articolo i soggetti aggregatori e le centrali di committenza, che seguono una logica propria di pianificazione, fondata su esigenze sovraordinate e non riconducibili alla singola stazione appaltante. La loro attività, infatti, è regolata da discipline e criteri specifici.

Il comma 6 invece rinvia all’Allegato I.5, il quale disciplina nel dettaglio:

Al comma 1 si introduce una programmazione triennale anche per gli acquisti di beni e servizi (nel vigente codice dei contratti aveva durata biennale) in modo da allineare l’orizzonte temporale della programmazione degli acquisiti a quella dei lavori nonché degli atti di programmazione economico-finanziaria (DUP e bilancio di previsione). Viene, inoltre, inserito un riferimento ai principi contabili di cui al d.lgs. n. 118/2011, tenuto conto dello stretto collegamento tra programmazione gestionale (acquisti, lavori) e programmazione finanziaria alla luce della necessità di stanziamento delle risorse a bilancio (che ha natura autorizzatoria della spesa). L’allegato 4/1 al d.lgs. n. 118/2011, che disciplina il principio contabile applicato concernente la programmazione di bilancio, individua nel rispetto delle compatibilità economico-finanziarie e nella verifica della possibile evoluzione della gestione dell'ente due fondamentali presupposti per assicurare che la programmazione dei lavori e degli acquisti sia funzionale al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica definiti in ambito nazionale. Sotto tale profilo, si registra piena coerenza con il principio, già postulato nel vigente codice dei contratti, che prescrive di identificare, quale condizione per l’approvazione, i mezzi finanziari destinati alla copertura dei lavori inseriti nell’elenco annuale.

Il comma 2 è ispirato ad una finalità di semplificazione e prevede l’obbligo di inserimento nel programma triennale solo per gli interventi di importo pari o superiore alla soglia di 150.000 euro. È previsto l’inserimento nel piano triennale anche dei lavori superiori a 1 milione di euro previa approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali e nell’elenco annuale previa approvazione del documento di indirizzo della progettazione. L’obbligo di redazione di siffatto documento viene escluso per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, di qualunque importo, per i quali la redazione è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione.

Il comma 3 introduce, analogamente al comma 2, anche per la programmazione degli acquisti di beni e servizi, una soglia minima ai fini dell’obbligo di inserimento nella programmazione triennale (140.000 euro).

Il comma 4 prevede l’obbligo di pubblicazione degli atti di programmazione sul profilo del committente e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Il comma 5 esclude dall’ambito di applicazione la pianificazione dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza.

Il comma 6 rinvia all’allegato I.5 al codice per la disciplina di dettaglio degli schemi tipo, degli ordini di priorità degli interventi e della specificazione delle fonti di finanziamento. Tale allegato riprende il contenuto del vigente d.m. 14/2018, senza variazioni particolarmente rilevanti salvi gli adattamenti alle nuove terminologie e ai nuovi istituti introdotti dal nuovo codice (p.es. programmazione triennale anziché biennale) e quelli imposti dalla “riscrittura” in modo più organico e razionale dell’articolo 37 del nuovo codice rispetto al vigente art. 21 del d.lgs. n. 50/2016.

Il comma 7 specifica che l’allegato può essere modificato con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministero dell’economia e della finanze, previo parere del CIPESS, d’intesa con la Conferenza unificata, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.