Articolo 46 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L'articolo 46 del Codice tratta del concorso di progettazione e del concorso di idee, due istituti che, sebbene differenti sotto il profilo operativo, presentano alcuni aspetti in comune: entrambi, infatti, possono essere inquadrati come un'offerta al pubblico ad opera della P.A., la quale ottiene così una serie di idee progettuali, che può decidere se acquistare o meno, a seguito di una comparazione tra le stesse.

Nel comma 1 il legislatore richiama esplicitamente la normativa euro-unitaria quale fonte regolatrice dei concorsi di progettazione. In particolare, viene stabilito un rinvio alle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, rispettivamente per il settore ordinario e per i settori speciali.

Il comma 2 disciplina la struttura del concorso di progettazione nel settore dei lavori pubblici, che è generalmente articolato in un'unica fase, con un livello di approfondimento pari al Progetto di fattibilità tecnico-economica (PFTE).
Tuttavia, è ammessa la possibilità, motivata, di procedere in due fasi:

In presenza di affidamenti in concessione, la proposta deve includere uno studio economico-finanziario, elemento essenziale per valutare la sostenibilità e la fattibilità dell’investimento da parte del concessionario.

Il comma 3 sancisce che il pagamento del premio produce effetti traslativi: con esso, infatti, la stazione appaltante acquista la titolarità del progetto “vincente”. È poi previsto, a determinate condizioni, che la P.A. affidi al vincitore del concorso il compito di realizzare il progetto esecutivo mediante una procedura negoziata senza bando. Tuttavia, per garantire la correttezza della soglia di rilevanza europea, si impone di computare il valore complessivo del premio e dell’eventuale affidamento successivo.

Il legislatore, al comma 4, estenda la disciplina dei concorsi di progettazione anche ai concorsi di idee. Viene estesa la platea dei possibili partecipanti anche ai lavoratori subordinati, purché iscritti ad un albo professionale, con esclusione invece dei dipendenti della stazione appaltante, in ossequio al principio di imparzialità.
Inoltre, la norma prevede che le idee acquistate dalla P.A. possano costituire la base per ulteriori fasi progettuali o affidamenti, nonché un possibile coinvolgimento diretto dei vincitori anche nelle fasi successive, purché siano dotati dei requisiti necessari.

L’articolo disciplina i concorsi di progettazione.

Il comma 1 rinvia alla disciplina contenuta nelle direttive comunitarie sugli appalti pubblici e sui settori speciali. Il carattere dettagliato dei capi delle direttive relativi ai concorsi di progettazione ne rende superflua la riproduzione nell’ordinamento interno, dovendosi tenere conto del criterio direttivo della legge delega, finalizzato al “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, ferma rimanendo l’inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza, al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, con particolare riferimento alle micro, piccole e medie imprese, tenendo conto delle specificità dei contratti nei settori speciali e nel settore dei beni culturali, anche con riferimento alla fase esecutiva, nonché di assicurare la riduzione e la razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, ove necessario” (art. 1, comma 2 della l. n. 78/2022). I commi successivi contengono una disciplina aggiuntiva rispetto a quella delle direttive.

Il comma 2 prevede che il concorso di progettazione può svolgersi in una o due fasi. Nel primo caso, che costituisce la regola, il concorso è direttamente finalizzato all’acquisizione di un progetto con un livello di approfondimento corrispondente a quello del progetto di fattibilità tecnica ed economica. Nel secondo caso, che costituisce una soluzione opzionabile da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente mediante adeguata motivazione, la prima fase è diretta a selezionare le migliori proposte ideative, mentre la seconda fase (che si svolge tra i concorrenti selezionati nella prima) è finalizzata all’acquisizione del progetto di fattibilità tecnica ed economica. In caso di concessione, la proposta deve comprendere uno studio economico finanziario per la realizzazione e gestione dell’opera.

Il comma 3 prevede che, nei casi di concorsi di progettazione che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti, il pagamento del premio determina il trasferimento della proprietà del progetto dal vincitore alla stazione appaltante o all’ente concedente. Si chiarisce che è ammesso l’affidamento al vincitore del concorso dei successivi livelli di progettazione, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando o, nei settori speciali, senza indizione di gara, purché tale facoltà sia stata prevista, con effetto di autovincolo amministrativo, nel bando del concorso; vengono, altresì, specificate le modalità di calcolo della soglia di rilevanza comunitaria.

Il comma 4 stabilisce, infine, l’applicazione delle disposizioni in esame anche ai concorsi di idee, definendo la platea dei soggetti ammessi a parteciparvi ed ulteriori profili specificamente riferiti a tali procedure. In particolare, possono partecipare, oltre ai soggetti ammessi ai concorsi di progettazione, anche i lavoratori subordinati abilitati all'esercizio della professione e iscritti all’ordine professionale secondo l'ordinamento nazionale di appartenenza, con esclusione dei dipendenti della stazione appaltante o dell’ente concedente che bandisce il concorso. L'idea o le idee premiate sono acquisite in proprietà dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, previa eventuale definizione degli assetti tecnici, e possono essere poste a base di un concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione, a cui possono partecipare i premiati qualora in possesso dei relativi requisiti soggettivi.