Articolo 124 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disposizione si occupa dell’esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture in caso di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato e corrisponde all’attuale art. 110 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Con l’art. 5, comma 4, lett. b), del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, si è previsto (in deroga al citato art. 110, come da ultimo modificato dall’art. 372, comma 1, del decreto legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019, cd. Codice della crisi e dell’insolvenza) che, fino al 30 giugno 2023, la stazione appaltante, nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo (ivi incluse la crisi o l'insolvenza dell'esecutore anche in ipotesi di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'impresa) non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, e risolva pertanto il contratto, interpelli progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato.

È così previsto il subentro di altra impresa appaltatrice a condizioni diverse da quelle stabilite dal contratto stipulato con l’aggiudicatario, e cioè alle condizioni proposte dal subentrante. Invece, l’art. 110, comma 2, anche nel testo conseguente alle modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 14 del 2019, fa riferimento, pur sempre, alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta e nello stesso senso è anche il primo periodo del comma 2 dell’art. 124.

Il testo proposto dell’art. 124, per bilanciare le contrapposte esigenze della stazione appaltante, di contenere i costi dell’opera pubblica, ma anche di completarne la realizzazione (ovvero, per gli appalti di servizi e forniture di contenerne i costi, ma pervenire alla conclusione del servizio o della fornitura), aggiunge al comma 2 un secondo periodo, prevedendo la facoltà per la stazione appaltante di disporre nei documenti di gara che, in caso di subentro con scorrimento della graduatoria, le condizioni economiche del contratto saranno quelle proposte dal subentrante (sempre che il subentro sia economicamente e tecnicamente possibile ai sensi del comma 1 riformato).

Evidentemente nel caso in cui la stazione appaltante eserciti questa opzione, l’appaltatore inadempiente in caso di risoluzione sarà chiamato a rispondere automaticamente dei maggiori costi dell’appalto riaffidato a condizioni più onerose per la stazione appaltante rinegoziate con il subentrante, riconducibili agli oneri aggiuntivi considerati dal comma 6 dell’art. 122, senza che l’equità del corrispettivo sia presumibile per effetto dell’espletamento di una nuova gara ad evidenza pubblica.

D’altra parte, la possibilità di questa rinegoziazione con il subentrante è una facoltà importante per la stazione appaltante.

La disposizione è stata modificata, rispetto all’attuale art. 110, anche espungendo tutte le previsioni che non riguardano la fase esecutiva, fatto salvo quanto si dirà appresso per i fatti sopravvenuti al provvedimento di aggiudicazione.

Al comma 4 si è infatti previsto, a differenza dell’attuale regime, che la sopravvenienza della liquidazione giudiziale dopo il provvedimento di aggiudicazione non comporti automaticamente la decadenza dall’aggiudicazione, ma il contratto possa essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato.

Si tratta di una situazione in cui la partecipazione e l’aggiudicazione sono avvenute quando l’imprenditore era ancora in bonis, del tutto legittimamente, e manca soltanto l’aspetto formale della stipulazione. Merita tutela l’aspettativa della curatela alla stipula, in vista della tutela della consistenza del patrimonio dell’imprenditore in liquidazione giudiziale e delle ragioni dei creditori, sotto sorveglianza del curatore e del giudice delegato per verificare la sostenibilità da parte della società fallita dell’esecuzione del contratto. L’art. 57, par. 4, lett. b), della direttiva 2014/24 non obbliga gli Stati membri e le stazioni appaltanti ad escludere dalle procedure e dai contratti pubblici le società dichiarate insolventi, ma lascia la scelta in capo ai singoli Paesi.

L’ambito interpretativo dell’espressione “contratti stipulati” di cui all’attuale art. 110, comma 3, che il curatore autorizzato all’esercizio provvisorio dell’impresa può eseguire, è stato inoltre ampliato ricomprendendo nel comma 4 della disposizione proposta anche gli accordi quadro (e quindi i contratti applicativi successivi). Si è così risposto al dubbio se il curatore potesse stipulare contratti applicativi dell’accordo quadro, oppure se l’accordo quadro stipulato rimanesse comunque valido, ma “sospeso” fino al subentro di un nuovo soggetto acquirente dell’azienda o cessionario del contratto.

Le restanti modifiche sono volte ad un migliore coordinamento della disciplina con il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e con la scelta redazionale di spostare nella sezione dedicata ai requisiti generali le fattispecie concernenti la partecipazione alla gara dell’impresa ammessa al concordato preventivo o che ne abbia fatto domanda.

È stato soppresso il comma 6 dell’attuale art. 110, riguardante i poteri dell’ANAC nei confronti delle imprese in concordato, su proposta della stessa Autorità.

Nel comma 3 è stata introdotta una disciplina di coordinamento con le disposizioni in tema di collegio consultivo tecnico.