Articolo 5 Legge sul procedimento amministrativo

L’affidamento di incarichi esterni da parte della P.A. è regolato da varie norme che si sono stratificate nel tempo, alcune dettate specificamente per i piccoli Comuni.
Fermo restando che la scelta della soluzione più idonea dal punto di vista dell’opportunità e della copertura finanziaria è sempre rimessa all’Amministrazione comunale, nel presente parere si illustrerà una panoramica delle disposizioni normative che potrebbero consentire di superare il problema esposto nel quesito.

Anzitutto, l’art. 7, D. Lgs. n. 165/2001, consente di conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo a soggetti terzi, alle tassative condizioni stabilite al comma 7, lettere a)-d).
Si ricorda poi il disposto dell’art. 110, D. Lgs. n. 267/2000, che indica i presupposti ed i limiti per il ricorso da parte delle Amministrazioni comunali mediante contratti a tempo determinato a soggetti esterni che possano ricoprire la qualifica di dirigente.
Non è necessario in questa sede dilungarsi nel riportare il testo delle norme de quibus, al quale si rimanda, ma va sottolineato che il ricorso al primo dei suddetti strumenti richiede necessariamente la preventiva verifica dell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno dell’organico, mentre la possibilità di avvalersi di dirigenti esterni a tempo determinato presuppone la presenza di specifiche disposizioni statutarie e nel regolamento degli uffici e dei servizi.
Pertanto, prima di procedere al conferimento dell’incarico è indispensabile verificare la sussistenza delle suddette condizioni, in modo da evitare il rischio di incorrere in responsabilità -ad es. di tipo amministrativo-contabile- per aver conferito un incarico esterno in modo illegittimo.

Ai sensi dell’art. 53, c. 23, L. n. 388/2000, inoltre, i Comuni al di sotto dei 5.000 abitanti hanno la facoltà di attribuire ai componenti dell’organo esecutivo, compreso il Sindaco, la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale.
Si tratta di una deroga al principio generale di separazione tra le funzioni di indirizzo politico e di gestione, che viene giustificata dalle ridotte dimensioni degli Enti interessati, nonché dalla finalità di ottenere un risparmio di spesa, da documentare ogni anno in sede di approvazione del bilancio.
Tale facoltà viene utilizzata da parte dei Comuni anche in materia edilizia e presenta l’aspetto positivo di non richiedere la dimostrazione della assoluta carenza, all’interno dell’Ente, di professionalità adeguate (Corte dei conti, Lazio, sez. controllo, Delib. n. 5/2018/PAR; Consiglio di Stato, sez. IV, 23 febbraio 2009, n. 1070).
Anche in questo caso, comunque, è necessario che l’eventuale incarico venga conferito al membro della Giunta previa adozione di apposite disposizioni regolamentari organizzative, perché in caso contrario vi è il rischio che gli atti emanati siano viziati da [de ref=incompetenza (p.a.)]incompetenza[/def] (T.A.R. Cagliari, sez. II, 18 marzo 2014, n. 229).

Per completezza, infine, vanno poi menzionate le forme associative o di esercizio associato di funzioni tra Comuni, (artt. 32 e 33, D. Lgs. n. 267/2000), che permetterebbero di avvalersi della professionalità di dipendenti in servizio presso le altre Amministrazioni comunali associate.
Tuttavia, tale possibilità richiede tempo e una incisiva riorganizzazione delle risorse umane e materiali e, quindi, se l’Ente non partecipa già ad una unione di Comuni, potrebbe essere un rimedio sproporzionato o comunque inadatto in relazione all’esigenza illustrata nel quesito.

Tutte le possibilità norme richiamate nel presente parere, tuttavia, sembrano escludere che l’incarico di responsabile del procedimento o di responsabile del servizio possa essere affidato ad una società o comunque ad una persona giuridica, dato che un’interpretazione del genere risulterebbe problematica in riferimento ai principi che regolano la responsabilità personale dei funzionari e dei dipendenti comunali.

In ogni caso, va tenuto conto che il responsabile del procedimento è il soggetto al quale viene demandata l’istruttoria e ogni altro adempimento inerente i singoli procedimenti, ma non deve necessariamente coincidere con l’organo che emette il provvedimento finale (artt. 5 e 6, L. n. 241/1990).
Per quanto riguarda in particolare i Comuni, il potere di emettere gli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno spetta soltanto ai soggetti che siano in possesso della qualifica dirigenziale, ai sensi dell’art. 107, D. Lgs. n. 267/2000 (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 263; T.A.R. Trieste, sez. I, 07 gennaio 2020, n. 9; T.A.R. Venezia, sez. III, 28 aprile 2008, n. 1136).
Pertanto, indipendentemente dalla soluzione che verrà scelta, è indispensabile che il soggetto che adotterà il provvedimento finale sia un dirigente (interno o esterno), al fine di evitare che gli atti emanati siano viziati da illegittimità sotto il profilo della competenza.