Articolo 244 Codice di procedura penale

Partiamo dal presupposto – non meglio chiarito nella richiesta di parere – che il prelievo cui si fa riferimento sia quello funzionale a ritrovare tracce biologiche della persona offesa dal reato sotto le unghie dell’indagato.

Stando così le cose, è fuor di dubbio che la disciplina applicabile per il prelievo in parola non è quella del prelievo di campioni biologici dell’indagato di cui all’art. 349 del c.p.p.. D’altro canto, a tale conclusione si arriva anche facendo riferimento alle finalità dell’accertamento, considerato che il prelievo ungueale attiene al rinvenimento di tracce afferenti al reato, mentre i prelievi di saliva o capelli (cui è, invece, applicabile la disciplina dei prelievi biologici) attengono all’identificazione del soggetto nei cui confronti vengono svolte le indagini e/o all’estrapolazione del suo DNA a scopi comparatistici.

Stando così le cose, l’accertamento in parola sembra riconducibile all’ispezione personale, disciplinata dagli articoli 244 e 245 del codice di procedura penale.

Orbene, in via generale e in ipotesi di ordinaria procedura (non d’urgenza, quindi), l’ispezione viene autorizzata con decreto motivato dal P.M. e può essere eseguita dalla P.G. procedente, anche eventualmente accompagnata e assistita da un medico (cosa comunque abbastanza rara nel caso di prelievi siffatti in cui, in realtà, non si richiede il tecnicismo di un medico).

Diverso è il caso della flagranza di reato e, dunque, dell’urgenza del prelievo.
In questi casi, invero, si ritiene che la P.G., anche senza la presenza del decreto del P.M., possa procedere, ex art. 345 del c.p.p., comma 3, ad un accertamento che presuppone proprio l’ipotesi in cui l’urgenza del caso non consente un intervento tempestivo dell’autorità giudiziaria. Fatto l’accertamento, la P.G. procede al sequestro del prelievo (che costituisce a tutti gli effetti una traccia o una cosa pertinente al reato), che rientrerà nella specie del sequestro probatorio.
A quel punto, onde conservare la validità del sequestro, la P.G. dovrà procedere secondo le modalità previste dall’art. 355 del c.p.p., onde avere una convalida postuma (come ben chiarito dalla norma predetta).

L’indagato non ha possibilità di opporsi all’accertamento in esame e, in questo caso, il prelievo verrà esperito in modo coattivo dalla P.G. procedente. Ciò per il semplice fatto che, non trattandosi di un prelievo biologico dell’indagato medesimo, non si attivano le garanzie di cui all’art. 224 bis del c.p.p. previste, per l’appunto, solo in ipotesi di detti prelievi.

Si noti, comunque, che la disciplina dei prelievi in parola è estremamente articolata e può mutare a seconda dei presupposti in cui viene effettuata, delle finalità e delle modalità specifiche. Dunque, per un parere più accurato, è indispensabile che il parere definitivo venga reso da un avvocato penalista, presa cognizione di tutti gli atti processuali.
Ciò anche in ragione del fatto che l’analisi dei campioni prelevati deve essere effettuata osservando ulteriori e diverse garanzie difensive molto articolate.

Al fine di dirimere il presente quesito, occorre partire da un punto fermo: Accredia non è un ente pubblico, ma svolge un ruolo di pubblica Autorità nell'interesse generale, in base al Regolamento n. 765/2008.

Il fatto che non sia stricto sensu un ente pubblico non toglie il fatto che esso possa svolgere un pubblico servizio, talvolta con i poteri e le responsabilità di un ente pubblico.

Difatti, secondo la c.d. “logica delle geometrie variabili” (di matrice comunitaria), un ente può essere considerato pubblico anche solo settorialmente, in relazione a determinati ambiti disciplinatori, mentre nella generalità della sua azione, non interessata da tale specifica nozione, è da considerarsi soggetto meramente privatistico.

Nell'ambito di attività svolta da Accredia, ente a partecipazione pubblica, vi possono dunque essere aspetti prettamente privatistici, tant'è vero che, in caso di controversia, la giurisdizione spetta di regola al Tribunale ordinario, e non al T.A.R., e contemporaneamente aspetti prettamente pubblicistici. Tra tali aspetto rientra anche e soprattutto l'attività di controllo, volta a verificare se il soggetto controllato possieda tutti i requisiti previsti dalla legge al fine di godere dell'accreditamento, dato che appartiene alla sfera pubblicistica qualsiasi atto, posto in essere anche da parte di soggetti privati, che sia in concreto idoneo a soddisfare interessi pubblici e collettivi. Per tali motivi, in caso di provvedimenti di Accredia che incidano su interessi legittimi dei privati (vale a dire l'interesse ad ottenere l'accreditamento) si ritiene che la giurisdizione spetterebbe al T.a.R. che, come risaputo, ha la competenza giurisdizionale a giudicare su qualsiasi paventata lesione degli interessi legittimi in correlazione all'esercizio di un pubblico potere. La questione, invero, è piuttosto dibattuta ed ancora priva di unanime soluzione, dato che la Corte di Cassazione tende ad attrarre a sé le questioni “miste” di tal tipo, mentre viceversa fa il Consiglio di Stato.

Ad ogni modo, fatte le dovute premesse, l'attività di controllo è perfettamente lecita, data l'esplicazione di un pubblico potere, nei termini su descritti. Tuttavia, ciò non significa assolutamente che Accredia possa adoperare la forza pubblica al fine di eseguire tali controlli. Difatti, l'attività di ispezione può essere svolta solamente dalla polizia di giudiziaria, al fine di ricercare tracce materiali del reato, e solamente dopo aver ottenuto il decreto motivato del pubblico ministero (v. artt. 244 e ss. c.p.p.). Con tali disposizioni il legislatore ha sancito il principio per cui il domicilio può essere “violato” da parte dell'autorità giudiziaria solo nei casi previsti, tramite un decreto motivato del pubblico ministero prima, e tramite un successivo controllo del giudice poi.

Negli altri non è consentito ispezionare luoghi o cose. Tantomeno può farlo un mero ente (pubblico o non pubblico). Il quesito, così come posto, nasce da un equivoco di fondo, ovvero sulla considerazione che, per svolgere l'attività di controllo, Accredia possa “irrompere” all'interno dei locali del soggetto controllato. Così sicuramente non è, e il soggetto controllato potrà certamente opporsi, ma ciò evidentemente legittimerà Accredia a sospendere l'accreditamento, o ad adottare altri gravi provvedimenti. Come detto, l'attività in questione, perfettamente legittima, in quanto destinata a verificare la sussistenza dei presupposti pre l'accreditamento, e le modalità di esecuzione della stessa (a sorpresa o meno) vengono decise a monte dall'ente pubblico (in questo caso il Ministero dello Sviluppo Economico), per evidenti finalità di interesse generale. Assolutamente irrilevante risulta poi il fatto che uno dei due ispettori sia o meno dipendente di Accredia, a meno che ciò non influisca negativamente sull'attività di controllo, per via di un conflitto di interesse.

Il soggetto controllato, dunque, può legittimamente opporsi al controllo. Accredia negherà in tal caso l'accreditamento ed a tale provvedimento negativo di controllo ci si potrà opporre adendo il T.A.R. o il Tribunale ordinario, a seconda che si valuti come sussistente o meno la spendita di un potere pubblico.