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Articolo 356 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

Assistenza del difensore

Dispositivo dell'art. 356 Codice di procedura penale

1. Il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 oltre che all'immediata apertura del plico autorizzata dal pubblico ministero a norma dell'articolo 353 comma 2.

Ratio Legis

La disposizione in esame trova la propria ratio nell'esigenza di garantire anche nell'ambito dell'attività di indagine svolta di iniziativa dalla p.g. una tutela al diritto di difesa.

Spiegazione dell'art. 356 Codice di procedura penale

La norma in oggetto attribuisce alla persona sottoposta alle indagini il diritto di farsi assistere dal proprio difensore nel momento in cui vengono eseguiti la perquisizione (art. 352) ed il sequestro (art. 354), oltre che al momento dell'immediata apertura del plico ai sensi dell'art. 353 comma 2.

Tuttavia tale garanzia di assistenza è monca, in quanto il difensore non deve essere preventivamente avvisato dalla polizia giudiziaria del fatto che si sta per procedere alle attività di cui sopra.

Nel procedere al compimento di tali atti indicati, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.

Massime relative all'art. 356 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 786/2018

L'obbligo di dare avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, ex art. 356 cod. proc. pen., non trova applicazione nel caso di controllo sull'attività urbanistico edilizia che non sfoci in accertamenti urgenti ex art. 354 cod. proc. pen., poiché tale controllo integra attività di iniziativa meramente preliminare, volta all'acquisizione della notizia di reato.

Cass. pen. n. 40970/2002

In tema di sequestro preventivo, non è previsto da alcuna disposizione di legge l'obbligo del previo avviso al difensore di fiducia dell'indagato della esecuzione del sequestro, né sussiste l'obbligo per la polizia giudiziaria di avvisare l'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, posto che le norme di cui agli artt. 356 e 364 c.p.p. e 114 att. c.p.p., che prevedono tale avviso in tema di sequestro probatorio, non trovano applicazione nell'ipotesi di sequestro preventivo.

Cass. pen. n. 9626/1998

Qualora ricorra il pericolo che le tracce di un reato si alterino o si disperdano, gli ufficiali del P.G. hanno la facoltà di compiere accertamenti e rilievi al fine di conservare tali tracce e i relativi verbali possono essere acquisiti al fascicolo del dibattimento ed essere regolarmente utilizzati per la decisione. Ne consegue che il mancato avviso al difensore non comporta l'inutilizzabilità di tali accertamenti, in quanto, trattandosi di atti irripetibili, il difensore ha solo diritto di assistere agli accertamenti, ma non quello di essere preventivamente avvisato.

Cass. pen. n. 5276/1996

In tema di guida sotto l'influenza dell'alcool, il cosiddetto alcooltest costituisce atto di polizia giudiziaria, urgente e indifferibile ai sensi dell'art. 354, comma 3 c.p.p., stante la naturale alterabilità, modificabilità e tendenza alla dispersione degli elementi di fatto che sono oggetto della predetta analisi. In virtù dell'art. 356 c.p.p. il difensore può assistere a tale accertamento, senza che abbia il diritto di preventivo avviso e per effetto dell'art. 366 c.p.p. il relativo verbale va depositato entro tre giorni. La violazione di tale prescrizione comporta una nullità relativa, sanabile se non eccepita tempestivamente, ovvero se non determinante un'effettiva deminutio della possibilità di difesa. (Fattispecie nella quale è stata esclusa la sanatoria della nullità, dedotta tempestivamente ex art. 491, comma 1 c.p.p., per effetto del deposito degli atti con l'emissione del decreto di citazione).

Cass. pen. n. 3442/1995

L'attività di verifica dei documenti contabili svolta dalla polizia tributaria al fine di accertare l'evasione fiscale non integra gli estremi della «verifica tecnica», né consiste in una vera e propria acquisizione di prove di accusa e necessita pertanto della presenza del difensore solo allorché le fonti di prova in tal modo assicurate si concretino in indizi di colpevolezza.

Cass. pen. n. 3946/1994

La nullità di un atto (nella specie, atto di polizia giudiziaria nullo per omesso avviso all'indagato di farsi assistere da un difensore di fiducia in occasione di prelievo del guanto di paraffina) rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo. Ne discende che è del tutto inefficace la misura cautelare assunta sulla base di tale atto e che il provvedimento dispositivo di esso deve essere annullato. (In motivazione, la S.C. ha chiarito che, diversamente opinando, il diritto di difesa finirebbe con l'essere non più inviolabilmente tutelato in ogni stato e grado del procedimento, come dispone l'art. 24 Cost., ma riceverebbe una tutela soltanto differita, la quale consentirebbe, nonostante la violazione, l'adozione o il mantenimento della grave misura cautelare della custodia in carcere).

Cass. pen. n. 1725/1994

Gli atti di individuazione fotografica effettuati dalla polizia giudiziaria su delega del P.M. non sono compresi tra gli atti del P.M. ai quali il difensore e l'indagato abbiano diritto di assistere. La mancata partecipazione del difensore e della persona indagata alla individuazione fotografica non può pregiudicare il diritto alla difesa, trattandosi di atto di indagine finalizzato non a formare la prova ma ad orientare le investigazioni e che è utilizzabile per l'emissione di una misura cautelare.

Cass. pen. n. 2705/1994

La nullità derivante dall'omesso avviso all'interessato da parte della polizia giudiziaria che proceda a perquisizione o a sequestro della facoltà di farsi assistere da un difensore deve ritenersi sanata, a norma dell'art. 182, comma 2, c.p.p., se non sia immediatamente dedotta dalla parte prima del compimento dell'atto ovvero, quando ciò non sia possibile, immediatamente dopo. (Nella specie, la Corte ha rigettato l'eccezione di nullità perché non risultava che l'indagato avesse formulato né prima né dopo l'assunzione dei mezzi di ricerca della prova alcuna riserva e nemmeno che il suo difensore avesse avanzato qualsivoglia eccezione in sede di convalida dell'arresto, l'atto immediatamente successivo alla perquisizione ed al sequestro).

Cass. pen. n. 1343/1994

Ai sensi dell'art. 354, secondo comma, c.p.p., qualora ricorra il pericolo che le tracce di un reato si alterino o si disperdano, gli ufficiali di polizia giudiziaria hanno facoltà di compiere accertamenti e rilievi al fine di conservare tali tracce ed i relativi verbali possono essere acquisiti al fascicolo per il dibattimento ai sensi dell'art. 431 lett. b) c.p.p. ed essere regolarmente utilizzati per la decisione. Il mancato avviso al difensore non comporta l'inutilizzabilità di tali accertamenti, in quanto, trattandosi di atti irripetibili, ai sensi dell'art. 356 c.p.p. il difensore ha solo diritto di assistere agli accertamenti ma non ha il diritto di essere preventivamente avvisato. (La Suprema Corte ha osservato: «D'altra parte appare evidente che nel caso in esame, trattandosi di accertamento cosiddetto “a sorpresa”, il preventivo avviso all'interessato avrebbe reso inutile l'accertamento stesso).

Cass. pen. n. 3971/1993

La nullità derivante dall'omesso avviso all'interessato da parte della polizia giudiziaria che proceda al sequestro della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia deve ritenersi sanata a norma dell'art. 182, secondo comma, c.p.p., se non immediatamente dedotta dopo il compimento dell'atto, sempreché fosse stata impossibile una deduzione anteriore. La stessa locuzione «immediatamente dopo» esclude categoricamente che la nullità possa essere fatta valere in sede di richiesta di riesame.

Cass. pen. n. 11908/1992

In tema di ispezione e di perquisizione ad iniziativa della polizia giudiziaria, l'art. 356 c.p.p. prevede soltanto la facoltà del difensore di assistere alla perquisizione e agli accertamenti urgenti ed all'eventuale sequestro, «senza diritto di essere preventivamente avvisato». E l'art. 114 delle norme di attuazione, a sua volta, impone alla polizia giudiziaria, nel procedere al compimento degli atti indicati nell'art. 356 citato, soltanto l'obbligo di avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, ma non pone alcun obbligo di avviso per il difensore né l'obbligo di nominare un difensore di ufficio nel caso l'indagato non intenda farsi assistere da chicchessia. Non costituisce, pertanto, violazione dei diritti di difesa dell'indagato né il mancato avviso al difensore né l'aver proceduto da parte della polizia giudiziaria senza attendere l'arrivo del difensore, qualora questi abbia comunque avuto notizia dell'imminente perquisizione e intenda parteciparvi.

In tema di ispezione e perquisizione ad iniziativa della polizia giudiziaria, l'avvertimento del diritto all'assistenza del difensore (art. 114 att. c.p.p.) deve essere dato senza necessità di pronuncia o attestazione di alcuna formula sacramentale, purché esso sia idoneo al raggiungimento dello scopo. (Nella specie è stata ritenuta formula idonea a soddisfare l'obbligo di cui all'art. 114, att. c.p.p., l'aver la polizia giudiziaria domandato all'indagato «se voleva l'avvocato»).

Per le ispezioni e perquisizioni in materia di stupefacenti, previste dall'art. 103, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non si applica la norma di cui all'art. 356 c.p.p. (assistenza del difensore) se quelle attività sono svolte, nell'ambito di finalità preventive, prima della acquisizione della notitia criminis. La notizia confidenzialmente appresa, ma non ancora in alcun modo verificata dagli agenti di polizia giudiziaria, non può ritenersi notizia di reato. Potrà diventare tale solo all'esito positivo della perquisizione o di altro elemento di prova che confermi l'informazione del confidente.

Cass. pen. n. 3124/1992

La polizia giudiziaria, quando procede, d'iniziativa, al compimento di taluna delle attività alle quali, a norma dell'art. 356 c.p.p., ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto è previsto dall'art. 365 c.p.p. per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il pubblico ministero, l'obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assistita da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un difensore d'ufficio, ma ha soltanto l'obbligo, previsto dall'art. 114 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia. L'eventuale violazione di tale obbligo dà luogo a una nullità di ordine generale, ma non assoluta. Ne consegue, tra l'altro, che tale nullità, ai sensi del combinato disposto degli artt. 180 e 182 comma secondo c.p.p., deve essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, prima del compimento dell'atto o, quando ciò non sia possibile, immediatamente dopo.

Cass. pen. n. 5365/1992

Gli accertamenti urgenti indicati dall'art. 354 c.p.p., per essere ritualmente acquisiti al fascicolo di ufficio a norma dell'art. 431 stesso codice, non debbono essere preceduti, a pena di nullità, dall'avviso al difensore. Tanto si desume dalla stessa lettera dell'art. 356, che, nel fare riferimento all'art. 354 (oltre che al precedente art. 352) prevede espressamente che il difensore dell'indagato ha la facoltà di assistere agli accertamenti urgenti sui luoghi, sulle persone e sulle cose, senza che abbia però il diritto di essere previamente avvisato del loro compimento. (Nella specie, relativa a rigetto di ricorso, la Suprema corte ha ritenuto che la nullità ex art. 178, lettera c dedotta dal ricorrente non era ravvisabile e che pertanto gli accertamenti eseguiti dalla P.G. sui luoghi e sulle cose ove avvenne il sinistro bene furono acquisiti al fascicolo di ufficio a norma della lettera b dell'art. 431 in quanto atti non ripetibili).

Cass. pen. n. 2301/1992

L'eccezione, formulata per la prima volta in sede di appello, circa la nullità per violazione del diritto di difesa, dell'accertamento presso il servizio di polizia scientifica relativo al prelievo del guanto di paraffina e alla lettura degli eventuali residui di polvere da sparo, esattamente è disattesa con l'escludere la nullità d'ordine generale ex art. 179 c.p.p., poiché soggetta a regime intermedio e quindi sanata ex art. 180 stesso codice, per non essere stata nella specie eccepita prima della deliberazione della sentenza di primo grado, ed altresì col ritenere, siccome previsto dall'art. 354 comma terzo c.p.p., l'accertamento urgente, per il quale al difensore non era dovuto preventivo avviso, avendo soltanto facoltà di assistere all'atto (art. 356 successivo).

Cass. pen. n. 12564/1991

L'esame degli atti delle aziende controllate dalla Guardia di Finanza non integra una vera e propria «operazione tecnica» anche se compiuta dalla polizia con l'ausilio di esperti della materia ed è atto ripetibile. Per «operazioni tecniche» devono ritenersi ai fini delle garanzie spettanti ai difensori quelle richiedenti attività, come per esempio prelievi o manipolazioni di cose, tali da modificare in qualche modo la situazione obiettiva esistente. L'assistenza del difensore dell'interessato è essenziale appunto nei casi in cui l'operazione tecnica non potrebbe essere ripetuta nelle stesse condizioni. Il nuovo codice consente l'assistenza del difensore, senza previo avviso, appunto alle operazioni irripetibili compiute dalla polizia giudiziaria, quali le perquisizioni, gli accertamenti sui luoghi o cose o persone, o l'apertura di plichi o di corrispondenza (art. 356). Non la prevede nelle semplici operazioni tecniche della stessa polizia, anche se compiute con esperti della materia (art. 348 c.p.p.).

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relative all'articolo 356 Codice di procedura penale

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Giovanni P. chiede
venerdì 08/01/2016 - Sicilia
“I carabinieri mi contestano il reato art. 186 c2 per avermi sottoposto a test alcolemico rilevato 1.3. Il test eseguito con etilometro senza presenza dell avvocato difensore ne' della comunicazione formale che potevo avvalermene, è' valido?”
Consulenza legale i 14/01/2016
La giurisprudenza ha affermato che la polizia giudiziaria che sottopone all'alcool test un automobilista ha l'obbligo di avvertire il soggetto della facoltà di farsi assistere da un difensore, ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p.: "L'avvertimento del diritto all'assistenza difensiva, di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. - che, per il tramite dell'art. 356 cod. proc. pen., richiama gli "accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone", di cui all'art. 354 cod. proc. pen. - è riferibile, come affermato da costante giurisprudenza, anche agli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo ai fini della verifica dei parametri considerati dall'art. 186, comma 2, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, e successive modifiche (cod. strada)" (Cass. S.U. 5396/2015). La violazione della disposizione in esame integra una nullità intermedia dell'atto ex art. 178 co. 1 lett. c c.p.p. (Cass. 5396/2015, Cass. 42667/2013). Secondo la recente Cass. S.U. 5396/2015 tale nullità è rilevabile sino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado.

Quanto alla presenza del difensore, invece, si ritiene che la polizia possa procedere all'alcool test senza attenderne l'arrivo, anche se questi ha saputo dell'atto e intende parteciparvi (così come non sussiste un diritto dell'avvocato di essere avvisato): "[...] in tema di guida in stato di ebbrezza alcolica, l'accertamento strumentale di tale stato (mediante il c.d. alcoltest) costituisce atto di polizia giudiziaria urgente e indifferibile cui il difensore può assistere senza diritto ad essere previamente avvisato, dovendo la polizia giudiziaria unicamente avvertire la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi assistere da difensore di fiducia (Sez. 4, n. 18654 del 21/3/2013, Carapella, non mass.; Sez. 4, n. 27736 del 08/05/2007, Nania, Rv. 236933). Per vero, l'art. 356 cod. proc. pen. prevede soltanto la facoltà del difensore di assistere alla perquisizione e agli accertamenti urgenti ed all'eventuale sequestro, «senza diritto di essere preventivamente avvisato». E l'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., a sua volta, impone alla Polizia giudiziaria, nel procedere al compimento degli atti indicati nell'art. 356 cod. proc. pen., soltanto l'obbligo di avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, ma non pone alcun obbligo di avviso per il difensore né l'obbligo di nominare un difensore d'ufficio nel caso l'indagato non intenda farsi assistere da chicchessia. Non costituisce, pertanto, violazione dei diritti di difesa dell'indagato, né il mancato avviso al difensore, né l'aver proceduto da parte della Polizia giudiziaria senza attendere l'arrivo del difensore, anche qualora questi abbia comunque avuto notizia dell'imminente perquisizione e intenda parteciparvi (v. Sez. 6, n. 11908 del 23/10/1992, Torcaso, Rv. 192917)" (Cass. 7967/2014).

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