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Articolo 789 Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443)

Progetto di divisione e contestazioni su di esso

Dispositivo dell'art. 789 Codice di procedura civile

Il giudice istruttore predispone un progetto di divisione (1) che deposita in cancelleria e fissa con decreto l'udienza di discussione del progetto, ordinando la comparizione dei condividenti e dei creditori intervenuti.

Il decreto è comunicato alle parti (2).

Se non sorgono contestazioni, il giudice istruttore, con ordinanza non impugnabile (3), dichiara esecutivo il progetto (4), altrimenti provvede a norma dell'articolo 187(5).

In ogni caso il giudice istruttore dà con ordinanza le disposizioni necessarie per l'estrazione a sorte dei lotti [disp. att. 195] (6).

Note

(1) Nell'ipotesi in cui il progetto di divisione sia stato predisposto dal giudice istruttore, questo consiste in una proposta che l'organo giudicante offre ai condividenti. Per tale ragione va depositato in cancelleria affinchè questi ultimi ne prendano visione.
Inoltre, il giudice fissa con decreto l'udienza di comparizione dei condividenti e dei creditori intervenuti di modo che in tale sede possano esprimere le loro riflessioni sul progetto di divisione.
(2) Si precisa che il decreto deve essere comunicato a tutte le parti, anche a quelle non costituite. Infatti, nell'ipotesi in cui venga omessa tale comunicazione, l'ordinanza che dichiari egualmente esecutivo il progetto potrà essere impugnata con ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost..
(3) Nel caso in cui le parti non sollevino contestazioni, il giudice dichiara con ordinanza non impugnabile l'esecutività del progetto di divisione. Il fatto che tale ordinanza non sia impugnabile trova la sua ratio nel fatto che il progetto di divisione, così come predisposto dal giudice istruttore viene reso esecutivo con l'accordo di tutte le parti.
Inoltre, tale ordinanza non risulta nè modificabile nè revocabile dal giudice che l'ha pronunciata né dal collegio, nemmeno entro i ristretti limiti di cui all'art. 177, n. 1.
Diversamente, se il progetto non è stato approvato rispettando le forme prescritte dalla legge o in mancanza di un accordo dei condividenti, l'ordinanza sarà impugnabile con ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost..
(4) Nell'ipotesi in cui non sorgano contestazioni, l'opinione prevalente in dottrina e in giurisprudenza attribuisce al progetto di divisione natura negoziale, poichè l'attribuzione delle quote verrebbe determinata dai condividenti. Pertanto, risulta ammissibile l'esperimento dell'azione di rescissione.
(5) Nell'ipotesi in cui sorgano contestazioni, il giudice istruttore deve rimettere la causa in decisione, previa eventuale istruzione. Inoltre, la rimessione in decisione va disposta anche se una parte contesta il valore attribuito ad un cespite e chiede un nuovo accertamento tecnico che l'istruttore non ritiene di disporre.

(6) Nonostante la norma indichi che "in ogni caso" si debba procedere all'estrazione a sorte dei lotti, precisiamo che l'estrazione stessa ha luogo solamente nel caso di uguaglianza di quote. In caso contrario l'approvazione del progetto di divisione conclude il processo.
Inoltre, il giudice istruttore ha la facoltà di estrarre a sorte le quote immediatamente solo se non sorgono contestazioni. Diversamente, sarà necessario attendere che la sentenza che decide sulle contestazioni passi in giudicato. Infine, è bene ricordare che il provvedimento del giudice istruttore costituisce titolo esecutivo, azionabile dall'avente diritto, per ottenere il rilascio del lotto.

Massime relative all'art. 789 Codice di procedura civile

Cass. civ. n. 9367/2013

Il giudizio di scioglimento di comunioni non è del tutto compatibile con le scansioni e le preclusioni che disciplinano il processo in generale, intraprendendo i singoli condividenti le loro strategie difensive anche all'esito delle richieste e dei comportamenti assunti dalle altre parti con riferimento al progetto di divisione ed acquisendo rilievo gli eventuali sopravvenuti atti negoziali traslativi, che modifichino il numero e l'entità delle quote; ne deriva il diritto delle parti del giudizio divisorio di mutare, anche in sede di appello, le proprie conclusioni e richiedere per la prima volta l'attribuzione, per intero o congiunta, del compendio immobiliare, integrando tale istanza una mera modalità di attuazione della divisione.

Cass. civ. n. 16727/2012

In tema di scioglimento di comunioni, l'ordinanza con cui il giudice istruttore, ai sensi dell'art. 789, comma terzo, cod. proc. civ., dichiara esecutivo il progetto di divisione, pur in presenza di contestazioni, ha natura di sentenza ed è quindi impugnabile con l'appello. È tuttavia, ammissibile il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., avverso detto provvedimento, in quanto proposto dalla parte facendo ragionevole affidamento sul consolidato orientamento del giudice della nomofilachia all'epoca della sua formulazione.

Cass. civ. n. 880/2012

Nel procedimento di scioglimento della comunione, la comunicazione del deposito del progetto divisionale e dell'udienza fissata per la relativa discussione deve essere effettuata, a norma dell'art. 789, secondo comma, c.p.c., nei confronti di tutti i condividenti, anche se contumaci. Ne consegue che viola il disposto del citato art. 789 il giudice istruttore che - dopo aver dichiarato, con ordinanza, l'esecutività del progetto divisionale approntato dal c.t.u., disponendo anche l'estrazione dei lotti - proceda successivamente alla revoca di tale provvedimento e, senza fissare una nuova udienza di discussione dell'ulteriore progetto di divisione individuato alla luce di promesse di vendita in precedenza intercorse tra i condividenti - e senza, quindi, consentire anche alle parti contumaci di venire a conoscenza del nuovo progetto, per poter proporre eventuali osservazioni - disponga l'assegnazione dei beni secondo la rinnovata rappresentazione di volontà delle sole parti costituite.

Cass. civ. n. 3024/2011

Nel giudizio di divisione, non necessariamente si deve pervenire ad un regolamento delle spese di lite, che è consentito solo nel caso di ingiustificate pretese di uno dei condividenti, ovvero di inutili resistenze. Ne consegue che, ove uno dei condividenti proponga opposizione al decreto di liquidazione del compenso dovuto al consulente tecnico d'ufficio, nel relativo giudizio incidentale l'opponente non assume la posizione di legittimato passivo nei confronti degli altri condividenti e di conseguenza, nel caso di rigetto dell'opposizione, non è ammissibile una sua condanna alla rifusione delle spese in loro favore, dovendosi dirimere ogni eventuale questione al riguardo con la sentenza conclusiva del giudizio di divisione.

Cass. civ. n. 242/2010

Nel procedimento per lo scioglimento di una comunione, non occorre una formale osservanza delle disposizioni previste dall'art. 789 c.p.c. - ovvero la predisposizione di un progetto di divisione da parte del giudice istruttore, il suo deposito in cancelleria e la fissazione dell'udienza di discussione dello stesso - essendo sufficiente che il medesimo giudice istruttore faccia proprio, sia pure implicitamente, il progetto approntato e depositato dal c.t.u., così come non è necessaria la fissazione dell'apposita udienza di discussione del progetto quando le parti abbiano già escluso, con il loro comportamento processuale (nella specie, richiedendo concordemente di differire la causa all'udienza di precisazione delle conclusioni), la possibilità di una chiusura del procedimento mediante accettazione consensuale della proposta divisione, in tal modo giustificandosi la diretta rimessione del giudizio alla fase decisoria.

Cass. civ. n. 10798/2009

In tema di scioglimento di comunioni, l'ordinanza con cui il giudice istruttore dichiara esecutivo il progetto di divisione, ai sensi dell'art. 789 c.p.c., non è impugnabile con ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111, comma settimo, Cost., qualora risulti emessa all'esito del procedimento svoltosi nel rispetto delle forme prescritte dalla legge e in presenza di un accordo dei condividenti, dovendosi escludere, in mancanza di contestazioni, che tale provvedimento abbia natura decisoria.

Cass. civ. n. 19577/2007

Qualora il progetto di divisione di una comunione ereditaria sia stato dichiarato esecutivo con l'ordinanza di cui all'art. 789 c.p.c., la quale ha posto le spese del procedimento a carico di tutti i condividenti pro quota tale provvedimento non riguarda anche le spese legali dei condividenti medesimi, le quali non possono essere poste a carico della controparte se non in caso di soccombenza. (Nella specie, la S.C. ha cassato — rigettando nel merito la domanda — la sentenza di appello che, a seguito di un giudizio di divisione nel quale le spese erano state poste a carico dei condividenti pro quota aveva riconosciuto all'avvocato di una delle parti il diritto di ottenere un decreto ingiuntivo a carico di un'altra parte rimasta contumace, dal medesimo non assistita, per il pagamento di prestazioni professionali, senza che fosse possibile ipotizzare una forma di soccombenza a carico della parte contumace. In motivazione, la Corte ha aggiunto che nel nostro ordinamento non è consentito al legale di una parte di rivalersi nei confronti della controparte in assenza di un provvedimento di distrazione delle spese).

Cass. civ. n. 12498/2007

Il concetto di comoda divisibilità di un immobile presupposto dall'art. 720 c.c. postula, sotto l'aspetto strutturale, che il frazionamento del bene sia attuabile mediante determinazione di quote concrete suscettibili di autonomo e libero godimento, che possano formarsi senza dover fronteggiare problemi tecnici eccessivamente costosi e, sotto l'aspetto economico-funzionale, che la divisione non incida sull'originaria destinazione del bene e non comporti un sensibile deprezzamento del valore delle singole quote rapportate proporzionalmente al valore dell'intero, tenuto conto dell'usuale destinazione e della pregressa utilizzazione del bene stesso.

Cass. civ. n. 3636/2007

Qualora, a seguito di domanda di scioglimento di comunione immobiliare, sia stata emessa sentenza non definitiva dichiarativa dell'invocato scioglimento e della comoda divisibilità del bene immobile, con la conseguente proposizione di appello avverso tale sentenza, e, poi, il giudice istruttore abbia approvato con ordinanza il progetto divisionale per mancanza di contestazioni, divenuto perciò esecutivo, l'accoglimento del suddetto appello determinerebbe, ai sensi dell'art. 336, comma secondo, c.p.c., la caducazione di tutti gli atti ed i provvedimenti dipendenti dalla sentenza riformata e, quindi, nel caso prospettato, anche dell'indicato progetto divisionale dichiarato esecutivo ai sensi dell'art. 789, comma terzo, c.p.c., rinveniente il suo presupposto logico-giuridico proprio nella menzionata sentenza non definitiva. Pertanto, nel caso di rigetto del richiamato appello, deve ritenersi che l'appellante sia legittimato a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza a lui sfavorevole emanata dal giudice di appello, con la conseguente reiezione dell'eccezione (come proposta nella specie dai controricorrenti) basata sulla circostanza della precedente intervenuta esecutività del progetto divisionale.

Cass. civ. n. 14109/2006

In tema di giudizio di divisione ereditaria, le caratteristiche del relativo procedimento - rappresentate dalla finalità che esso persegue, di porre fine alla comunione con riferimento all'intero patrimonio del de cuius, e dalla possibilità che esso si concluda, in luogo che con sentenza, con ordinanza che, sull'accordo delle parti, dichiari esecutivo il progetto divisionale - non sono di per sé sufficienti a giustificare deroghe alle preclusioni tipiche stabilite dalla legge per il normale giudizio contenzioso; pertanto, vanno dichiarate inammissibili, ai sensi dell'art. 167, secondo comma, c.p.c., le domande di nullità o di simulazione dirette a far rientrare determinati beni nell'asse ereditario proposte, per la prima volta, in sede di discussione del progetto divisionale.

Cass. civ. n. 11575/2004

La disposizione di cui all'art. 789 c.p.c., nel prevedere che, in assenza di contestazioni all'udienza fissata per la discussione del progetto di divisione predisposto il giudice istruttore lo dichiari esecutivo, implica - per ciò stesso - che, invece, le eventuali contestazioni debbano essere espressamente sollevate nell'udienza in questione.

Cass. civ. n. 9765/2004

In tema di divisione, non spetta al creditore del condividente alcuna facoltà di impedire, sospendere o interrompere il giudizio di divisione attivato dal proprio debitore, atteso che il diritto alla generica garanzia patrimoniale offerta dal patrimonio del debitore cede (non solo rispetto agli atti di alienazione, ma anche) nei confronti del diritto alla divisione spettante al debitore. Al creditore è riconosciuto, per converso, il diritto di partecipare volontariamente al detto giudizio onde verificarne il quomodo e gli effetti, comportando il relativo procedimento peculiarità risolventesi in una serie di valutazioni di fatto potenzialmente idonee a pregiudicare il patrimonio del condividente e, di riflesso, il suo creditore.

Cass. civ. n. 11328/2003

In materia di scioglimento di comunioni, qualora il giudice istruttore abbia dichiarato esecutivo il progetto di divisione pur in presenza di contestazioni, non ha interesse a proporre il ricorso straordinario per cassazione di cui all'art. 111 Cost. il condividente che all'udienza di discussione prevista dall'art. 789 c.p.c. non abbia sollevato contestazioni al progetto di divisione.

Cass. civ. n. 15163/2002

Nel procedimento di scioglimento della comunione, non è consentito al giudice istruttore procedere all'estrazione dei lotti sino a quando le contestazioni al progetto di divisione, da lui predisposto, non siano state definitivamente risolte con sentenza passata in giudicato).

Cass. civ. n. 14791/2000

Il progetto divisionale di un bene immobile predisposto e voluto dalle parti e dichiarato esecutivo con ordinanza dal giudice istruttore, all'esito di un subprocedimento nel corso di un giudizio di separazione, ha natura di negozio, alla cui validità non osta il fatto che il bene ricada in comunione legale tra i coniugi, essendo rimessi alla discrezionalità e comune volontà di questi gli atti dispositivi sui beni in comunione e l'esistenza della comunione stessa; tale atto divisionale, che non presuppone la stipula di una convenzione matrimoniale, costituisce titolo per la trascrizione, unico requisito previsto essendo la forma scritta ai sensi dell'art. 1350 n. 11 c.c.

Cass. civ. n. 2913/1997

Se un progetto di divisione, in cui sono stati inclusi altri beni rispetto a quelli indicati nella domanda giudiziale, è stato dichiarato esecutivo ai sensi dell'art. 789, terzo comma, c.p.c., mentre i condividenti sono rimasti contumaci - nella specie il procedimento divisorio era stato instaurato da un creditore di essi, ai sensi dell'art. 601 c.p.c. - l'accordo sul progetto non si è formato e perciò tale ordinanza non è idonea ad accertare, con efficacia di giudicato, i diritti spettanti ai predetti condividenti, e questi possono impugnarla, come un negozio giuridico, con l'actio nullitatis o con altri mezzi di tutela, in un ordinario giudizio di cognizione, mentre non possono ricorrere in Cassazione ai sensi del'art. 111 Cost., in mancanza di decisorietà e definitività del provvedimento de quo.

Cass. civ. n. 1818/1996

Nel procedimento di scioglimento della comunione, il decreto del giudice istruttore che ordina il deposito del progetto di divisione e fissa l'udienza per la discussione dello stesso, a norma dell'art. 789 comma secondo c.p.c., deve essere comunicato a tutti i condividenti, anche se non costituiti; il difetto di questo adempimento priva il giudice istruttore del potere di dichiarare esecutivo il progetto per mancanza di contestazioni rendendo impugnabile con ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., l'eventuale ordinanza che, in carenza di quel presupposto, abbia dichiarato esecutivo il progetto assumendo abnorme contenuto decisorio.

Cass. civ. n. 11523/1995

Nel giudizio di scioglimento di comunione, la controversia che, ai sensi dell'art. 789 c.p.c., impedisce al giudice istruttore di disporre la vendita dell'immobile indivisibile con ordinanza, non si identifica con il mancato accordo di tutti i partecipanti alla comunione ma richiede la presenza di concrete obiezioni; ne consegue che la contumacia di uno o più interessati non è di ostacolo alla ordinanza di vendita.

Cass. civ. n. 7708/1990

Il provvedimento ex art. 789 comma terzo c.p.c. con cui il giudice istruttore in difetto di contestazioni dichiara esecutivo il progetto divisionale predisposto in corso di causa ha forma e contenuto di ordinanza, in quanto si limita a dare atto di un regolamento negoziale divisionale e pertanto non è impugnabile con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., salvo che presenti portata decisoria su questioni di diritto soggettivo, come nel caso in cui venga reso in presenza di contestazioni sulla divisibilità del bene e pertanto statuisca, sia pure implicitamente, nel senso dell'affermazione della divisibilità medesima. Al di fuori di tali ipotesi, eventuali vizi del negozio divisionale cui l'ordinanza inerisce, come la mancata partecipazione al procedimento di un avente diritto comportante nullità del contratto divisionale, possono essere dedotti e fatti valere in sede ordinaria di cognizione con le azioni di nullità e di annullabilità dei negozi giuridici in genere.

Nel caso di comunione ereditaria lo scioglimento parziale di comunione, non attuabile con il procedimento di cui al terzo comma dell'art. 789 c.p.c., ricorre quando la divisione riguardi solo una parte del patrimonio del de cuius (o abbia ad oggetto semplicemente uno stralcio di quota), e non quando la divisione riguardi l'intero patrimonio relitto dal de cuius, ancorché delle porzioni di beni, corrispondenti al valore di quote di diritto, siano attribuite pro indiviso a gruppi di condividenti (stirpi).

Cass. civ. n. 5824/1990

Qualora nel corso del procedimento divisionale, i termini della divisione vengano modificati mediante inclusione nella massa da dividere di beni non compresi al momento della proposizione della domanda, la presunzione legale di adesione dei condividenti al progetto di divisione predisposto dal giudice istruttore non può operare nei confronti di chi, rimasto contumace, non abbia potuto avere conoscenza delle modifiche alla domanda iniziale introdotte nel corso del giudizio. Ne consegue che la domanda di inserzione nella massa da dividere di cespiti ulteriori va notificata al contumace ai sensi dell'art. 292 c.p.c., senza di che il giudice istruttore non può dichiarare esecutivo il progetto divisionale con l'ordinanza non impugnabile dell'art. 789, terzo comma, c.p.c. Tale ordinanza, se emessa egualmente, va qualificata come provvedimento anomalo di contenuto decisorio, in quanto impone anche al contumace una divisione non ricollegabile sotto alcun profilo ad una sua presunta accettazione del progetto, ed è pertanto soggetta al ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione

Cass. civ. n. 4699/1990

Poiché il progetto di divisione deve comprendere l'intera massa da dividere, l'ordinanza del giudice istruttore che, in difetto di un'espressa volontà dei condividenti, approvi un progetto di divisione parziale, costituisce un provvedimento abnorme che, avendo carattere dispositivo dei diritti delle parti, è impugnabile per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. L'anzidetto provvedimento, siccome avente natura di sentenza, non è peraltro revocabile da parte del giudice che lo ha emesso, stante il principio consacrato nell'art. 161 c.p.c. della conversione dei motivi di nullità della sentenza in motivi di impugnazione.

Cass. civ. n. 1778/1988

Nel giudizio di divisione di comunione ereditaria nell'ipotesi in cui il giudice istruttore dopo avere, con la collaborazione di un ausiliare, predisposto il progetto di divisione, provveda alla convocazione dei condividenti (e degli eventuali creditori), il provvedimento con il quale il giudice istruttore dichiara esecutivo detto progetto ha natura non decisoria (e non è impugnabile) ove adottato su accordo delle parti, che (ancorché contumaci) siano state ritualmente convocate e all'udienza non abbiano manifestato espressamente il proprio dissenso, senza che le eventuali contestazioni anteriormente formulate all'operato dell'ausiliare tecnico del giudice possano comportare la necessaria trattazione della causa con rinvio al collegio a norma dell'art. 187 c.p.c.

Cass. civ. n. 3612/1987

Nel procedimento di scioglimento della comunione, la comunicazione del deposito del progetto di divisione e dell'udienza fissata per la sua discussione deve essere effettuata, a norma dell'art. 789 secondo comma c.c., nei confronti di tutti le parti, e, quindi, di tutti i condividenti, non soltanto di quelli costituiti. Il difetto di questo adempimento invalida l'ordinanza che dichiara esecutivo detto progetto per mancanza di contestazioni (ed i successivi atti del procedimento), e tale invalidità, rendendo anomalo quel provvedimento, può essere denunciata, in carenza di specifico mezzo d'impugnazione, con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione.

Cass. civ. n. 3262/1987

In tema di scioglimento di comunioni, l'ordinanza, con la quale il giudice istruttore, a norma dell'art. 789 c.p.c., dichiara esecutivo, e rende quindi vincolante per i condividenti il progetto divisionale predisposto e depositato in cancelleria, postula che il decreto di fissazione dell'udienza per la discussione del progetto medesimo sia stato comunicato ai procuratori delle parti costituite e che tali procuratori non abbiano sollevato contestazioni, mentre non richiede che detta comunicazione sia fatta personalmente alle parti, o che esse si presentino di persona in quella udienza e non avanzino obiezioni, atteso che la suddetta declaratoria di esecutività del progetto di divisione non si ricollega al raggiungimento fra i soggetti in causa di un accordo di tipo contrattuale, ma discende dal mero riscontro di un loro contegno processuale non determinante l'insorgenza di lite (con l'ulteriore conseguenza che il progetto dichiarato esecutivo si sottrae agli strumenti d'impugnazione degli atti negoziali, e che le eventuali irregolarità o nullità potranno essere fatte valere con i mezzi propri degli atti del processo, in sede di decisione del collegio sulle insorte contestazioni, ovvero, nel concorso dei rispettivi presupposti, con ricorso per cassazione o con «querela nullitatis» avverso l'ordinanza del giudice istruttore).

Cass. civ. n. 398/1985

Il terzo comma dell'art. 789 c.p.c., il quale fa derivare dalla mancanza di contestazioni al progetto di divisione predisposto dal giudice istruttore, la presunzione legale di accettazione della divisione disposta con il progetto stesso, costituisce norma di carattere eccezionale che, come tale, non è applicabile in via analogica a situazioni diverse e, quindi, neppure all'ipotesi del progetto di divisione predisposto nel giudizio d'appello dal collegio a mezzo del consulente tecnico.

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