Articolo 785 Codice di procedura civile

La norma in esame si occupa del caso in cui si agisca in giudizio per chiedere sia l'accertamento del diritto alla divisione che la determinazione del suo contenuto in relazione ai singoli condividenti.
Qualora l'attore intenda limitarsi a chiedere l'accertamento del diritto alla divisione ci si trova al di fuori dalla disciplina in esame, il che comporta che la causa andrà istruita in via ordinaria e la pronuncia sul fondamento del diritto alla divisione passata in giudicato sarà vincolante nell'eventuale giudizio relativo allo svolgimento delle operazioni divisorie.

Due sono le fasi principali in cui si articola il processo:

1. la prima fase, quella prevista dalla norma in esame, tende a verificare il fondamento del diritto di ciascuna parte in causa, nella qualità di comunista, a conseguire la divisione;
2. la seconda fase è quella disciplinata dall'art. 789 del c.p.c., ed è volta all'attuazione di tale diritto attraverso la formazione delle porzioni corrispondenti alle quote dei singoli comunisti e la loro attribuzione.

Le altre fasi (come quella relativa alla vendita di cose mobili o immobili o all'estrazione a sorte dei lotti), pur essendo caratteristiche di tale giudizio, sono solo eventuali, così come possono aversi vicende proprie degli ordinari giudizi di cognizione, come la resa di conto dell'amministrazione della cosa comune.

In mancanza di contestazioni il giudice istruttore dispone con ordinanza, mentre nel caso in cui insorgano contestazioni la causa è rimessa in decisione e il giudice, previa eventuale istruttoria, si pronuncia con sentenza.
Pertanto, qualora non vi siano contestazioni sul diritto alla divisione, sulle porzioni spettanti ai condividenti e sull'attribuzione delle singole quote, il processo giunge al termine, sollecitamente, senza alcuna sentenza e viene ad essere scandito da due ordinanze, pronunciate dal giudice istruttore, ossia quella che dispone la divisione (di cui alla norma in esame, la quale ha natura strumentale) e quella che dichiara esecutivo il progetto di divisione (di cui al comma 3 dell’art. 789 del c.p.c., dalla quale consegue l’effetto divisorio).

Si suole generalmente distinguere tra l'ipotesi in cui tutti i condividenti comparsi si accordino per procedere alle operazioni divisorie (in questo caso la relativa ordinanza, poiché verte su diritti disponibili, non sarebbe revocabile, salvo che sopravvenga un contrario accordo delle parti stesse), dall'ipotesi in cui vi sia solo un difetto di contestazione (che comprende anche la contumacia di uno dei condividenti e la mancata comparizione di una delle parti costituitasi), nel qual caso l'ordinanza sarebbe revocabile e modificabile (la contestazione postuma sul diritto alla divisione comporta la sospensione delle operazioni avviate e la rimessione della causa al collegio).

Se uno dei condividenti solleva una contestazione il giudice, previa eventuale istruttoria, invita le parti a precisare le conclusioni, rimette la causa in decisione e si pronuncia con sentenza secondo le regole ordinarie.
Poiché il legislatore non specifica l'ambito della "contestazione", si ritiene che ad essa debbano ricondursi una pluralità di distinte situazioni, che vanno dalla mera contestazione (come quella sull'opportunità di procedere alla divisione), alla proposizione di eccezioni (quale quella di prescrizione del diritto di accettazione dell'eredità da parte di uno dei condividenti), alla proposizione di domande diverse dalla divisione, ma destinate ad influire sulla ripartizione e sulla formazione della massa attiva.

In particolare, si ritiene che nella contestazione vi si debba far rientrare il rilievo di circostanze impeditive dello scioglimento, come ad esempio il divieto di procedere alla divisione prima del decorso di un anno dalla maggiore età dell'ultimo nato ovvero la presenza di quel patto tra i condividenti di rimanere in comunione per un periodo non superiore a dieci anni di cui al secondo comma dell’art. 1111 del c.c..
La sentenza che esclude la sussistenza del diritto alla divisione avrà indubbiamente carattere definitivo.

Anche in dottrina è stato affrontato il problema delle sentenze emesse nel corso del giudizio divisorio e che attengono a domande cumulate a quella di divisione ma da essa distinte, e dunque proponibili in un separato giudizio (è questo, ad esempio, il caso delle domande che attengono alla determinazione della consistenza del patrimonio da dividere, quali collazione, impugnazione del testamento, azioni di validità o di rescissione di accordi divisori).
Secondo parte della dottrina non si tratta di difese rispetto alla domanda di divisione, ma di azioni di cognizione ordinaria trapiantate nel giudizio di divisione per mere ragioni di opportunità, le quali sono dotate di autonomia sotto il profilo processuale, che possono sfociare in sentenze definitive immediatamente impugnabili.
Altra parte della dottrina, invece, evidenzia il carattere della non definitività di ogni sentenza emessa nel corso del giudizio divisorio.

Un aspetto particolare è quello che riguarda le eventuali sopravvenienze che possono presentarsi successivamente al passaggio in giudicato delle sentenze non definitive (quali la scoperta di un altro condividente o di nuovi beni da inserire nella massa attiva, ovvero il mutamento del valore dei beni), per la quali la giurisprudenza è orientata nel senso che di esse il giudice debba tener conto nel prosieguo delle operazioni.