Ragione della norma
L'articolo in esame, che corrisponde al 2033 del codice civile francese e all'art. 1920 del codice civile del 1865, considera i rapporti fra più fideiussori. Dal momento che, ai sensi dell'
art. 1946 del c.c., l'obbligazione di più fideiussori che abbiano prestato garanzia per un medesimo debitore e un medesimo debito è considerata solidale, ciascuno di essi è obbligato per l'intero debito. Conseguenza di questa solidarietà e che quando il creditore si indirizza verso uno dei confideiussori, questo è tenuto a pagare.
Fondamento del diritto di regresso
Si è discusso da parte della dottrina quale sia la base di questo regresso. Alcuni autori sono ricorsi al concetto di una gestione di affari, su cui si fonderebbe
un'actio negotiorum gestorum; altri all'idea di una società tra fideiussori ; altri ad una obbligazione legale dei singoli fideiussori di rivalere gli altri. Non sono tuttavia mancati più autori che hanno identificato questa azione di regresso col subingresso nelle ragioni del creditore.
Questa ultima opinione trova tuttavia contro di sè la parola della legge che, parlando di regresso, non può legittimare una simile conclusione. Quanto alle altre opinioni sopra ricordate anche esse non sembrano accettabili, in quanto cercano sostanzialmente il fondamento del diritto di regresso fuori dei principi che regolano le obbligazioni solidali, e che sono invece quelli che giustificano la norma. È appunto la solidarietà che crea fra i confideiussori una reciproca obbligazione per la quota-parte di ciascuno, che si concreta a favore di quel confideiussore che ha pagato. Solo in questo senso può parlarsi della esistenza fra loro di una obbligazione legale reciproca.
II diritto di sub-ingresso
Naturalmente il confideiussore che ha pagato ha, oltre il regresso contemplato in questo articolo, anche il subingresso nelle ragioni del creditore, mezzo peraltro meno valido perché soggetto ad essere paralizzato dalle eventuali eccezioni he i confideiussori abbiano contro il creditore.
Fideiussione prestata animo donandi o invito domino
Il diritto di regresso non spetta ovviamente al fideiussore che abbia prestato garanzia
animo donandi. Per quanto riguarda il caso che il fideiussore abbia prestato garanzia
invito domino noi crediamo debba concludersi che egli possa ugualmente rivalersi sugli altri fideiussori per ottenere la quota parte, dato che abbiamo ritenuto irrilevante il divieto del
dominus a prestare fideiussione.
Condizioni per l'esercizio del diritto di regresso
Il diritto di regresso del confideiussore è subordinato al fatto che egli abbia pagato. È quindi escluso che egli - come invece ha ritenuto un'antica dottrina - possa rivolgersi ai confideiussori anche quando, avanti al pericolo di dover pagare, voglia sollecitare il contri-buto di ciascuno di loro al pagamento per la rispettiva quota-parte.
Limiti
Questo regresso è tuttavia possibile fra una stessa categoria di fideiussori. Quando pertanto uno di essi e insolvente, non può ricorrersi all'eventuale suo sub-fideiussore, ma varrà la regola stabilita nell'ultimo allinea dell'articolo.
Possibilità di ripetere gli interessi
Qualche autore, interpretando la dizione “
per la loro rispettiva porzione” ha ritenuto che essa tolga la possibilità al fideiussore che ha pagato di ripetere anche gli interessi sull'importo pagato, i danni, e le spese da lui fatte. Una tale soluzione non solo sarebbe iniqua, ma non e neppure giustificata dalla formulazione dell'articolo, dal momento che il termine “
porzione” deve riferirsi alla obbligazione fideiussoria considerata in solido, e di questa, come si è visto più sopra, fanno parte anche interessi e spese. Che altrimenti dovrebbe ammettersi per questa parte una responsabilità, tutta personale del fideiussore che ha pagato, che non trova invero alcuna giustificazione.