Articolo 107 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 107 disciplina le condizioni generali per l’aggiudicazione degli appalti, individuando i presupposti che le stazioni appaltanti devono verificare e le circostanze in cui, pur in presenza dell’offerta migliore, possono non procedere all’aggiudicazione.

Il comma 1 stabilisce che l’aggiudicazione avviene in conformità ai criteri indicati negli articoli 108, 109 e 110, previa verifica della sussistenza di due presupposti fondamentali.

In primo luogo, l’offerta deve rispettare integralmente le prescrizioni del bando o dell’invito a confermare l’interesse e degli altri documenti di gara, a garanzia della coerenza tra la proposta presentata e le condizioni poste dalla stazione appaltante.

In secondo luogo, l’offerente deve risultare ammissibile, ossia non essere colpito da cause di esclusione previste nel Capo II del Titolo IV della Parte e possedere i requisiti di idoneità previsti dall’articolo 100 ed eventualmente dall’articolo 103 per gli appalti di maggiore rilevanza. Questa previsione assicura che la selezione si basi non solo sulla qualità dell’offerta, ma anche sull’affidabilità e capacità dell’operatore economico.

Il comma 2 introduce una facoltà importante per la stazione appaltante: anche in presenza dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’aggiudicazione può essere negata se si accerta la violazione di obblighi in materia ambientale, sociale o di lavoro. Tali obblighi possono derivare dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle convenzioni internazionali di diritto del lavoro elencate nell’allegato X della direttiva 2014/24/UE. Si tratta di una clausola di salvaguardia che tutela la sostenibilità e la legalità dell’esecuzione contrattuale, evitando che la vantaggiosità economica dell’offerta prevalga su principi di tutela dei lavoratori, dell’ambiente e della responsabilità sociale d’impresa.

Infine, il comma 3 riguarda le procedure aperte e riconosce alle stazioni appaltanti la possibilità di esaminare le offerte prima di verificare l’idoneità dei concorrenti. Questa procedura può essere prevista negli atti di gara e può avere luogo solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Qualora la stazione appaltante opti per tale modalità, è espressamente tenuta a garantire che la successiva verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e della sussistenza dei requisiti di selezione avvenga in modo imparziale e trasparente.

L’art. 107 disciplina i principi generali in materia di selezione degli offerenti. I primi due commi sono sostanzialmente riproduttivi dell’art. 54 della direttiva 2014/24/UE e risultano invariati rispetto al testo introdotto con il decreto legislativo n. 50 del 2016. Il terzo comma introduce a regime l’istituto dell’inversione procedimentale.

Nel dettaglio, con il comma 1, si prevede che gli appalti sono aggiudicati sulla base dei criteri stabiliti conformemente agli articoli da 108 a 110, previa verifica della sussistenza di alcuni presupposti. In particolare, l’offerta deve essere conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, nonché nei documenti di gara e deve provenire da un offerente che non è escluso e che possiede i requisiti di cui all’art. 100 e, se del caso, dell’art. 103.

In ogni caso, nel comma 2 si prevede che la stazione appaltante può decidere di non aggiudicare l’appalto all’offerente che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa se ha accertato che l’offerta non soddisfa gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

Il comma 3, invece, è diretto a generalizzare e stabilizzare l’istituto dell’inversione procedimentale, introdotto in coerenza con il criterio della delega della riduzione dei tempi (lett. m). L’istituto è previsto dal par. 2 dell’art. 56 della predetta direttiva ed era già stato introdotto in via sperimentale anche nel settore degli appalti ordinari dall’art. 1, comma 3, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019, (c.d. sblocca cantieri), come estensione della disciplina contenuta nell’art. 133, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, che la prevede invece nei soli settori speciali. Il perimetro temporale di applicazione della misura era stato esteso fino al 30 giugno 2023 dal decreto-legge n. 77 del 2021, convertito con modificazioni dalla l. n. 108 del 2021. Nel dettaglio si prevede che nelle procedure aperte, la stazione appaltante può decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se prevista dagli atti di gara e, qualora la stazione appaltante decida di avvalersi di tale possibilità, deve garantire che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.

La previsione, oltre ad essere coerente con il divieto di gold plating, introduce a regime una semplificazione procedimentale, che determina una riduzione dei tempi di durata delle procedure di aggiudicazione e agevola le attività delle stazioni appaltanti. È espressamente prevista in diversi Stati membri (quali Germania e Francia).