Articolo 126 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disposizione ha ad oggetto penali e premi di accelerazione.

Per le penali contrattuali, il comma 1 riproduce l’attuale comma 4 dell’art. 113-bis.

Per i premi di accelerazione, il comma 2 trae spunto dall’art. 50, comma 4, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2021, n. 108, lasciando, tuttavia, alla discrezionalità della stazione appaltante la previsione di tali incentivi.

La disposizione, destinata a dare attuazione al criterio di cui al comma 1, lett. hh), dell’art. 1 della legge delega (razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell'aggiudicatario, anche al fine di estenderne l'ambito di applicazione), è stata completata con la previsione di una opzione che la stazione appaltante si può riservare nei documenti di gara al fine di estendere il premio di anticipazione anche al caso di termine legittimamente prorogato, qualora l’ultimazione “dei lavori” avvenga in anticipo rispetto a quest’ultimo.

Va sottolineato che, allo stato attuale, la giurisprudenza della Cassazione è ferma nel ritenere che la data di riferimento per stabilire se vi sia stata o meno l’anticipazione dell’adempimento sia quella originaria fissata in contratto e non quella eventualmente prorogata, indipendentemente dalle ragioni della proroga1 (anche nei casi in cui la proroga[1] non sia imputabile all’appaltatore).

Quindi il primo periodo del comma 2 proposto, che per il premio di accelerazione fa riferimento al termine fissato contrattualmente, senza ulteriori specificazioni, non potrà che essere interpretato in continuità col detto orientamento giurisprudenziale.

Sebbene nel corso dei lavori di redazione taluni componenti abbiano espresso perplessità nei confronti di estensioni del riconoscimento del premio nei casi di termine finale prorogato (preferendo l’impostazione che lo collega rigidamente al termine originario fissato in contratto e così ancorandosi alla linea seguita dalla Cassazione, anche in un’ottica di prevenzione del contenzioso), la legge delega manifesta un certo favore all’introduzione di strumenti incentivanti. In proposito, oltre a quella appena segnalata, il dibattito interno al gruppo di lavoro ha consentito di far emergere le seguenti ulteriori posizioni:

a) alcuni tecnici operanti nelle direzioni dei lavori hanno messo in luce le potenzialità di incentivazione e negoziali che un ampliamento delle possibilità di riconoscimento potrebbe offrire alla stazione appaltante;

b) altri, dal punto di vista del Foro e degli appaltatori, hanno proposto di neutralizzare la protrazione incolpevole dei termini e di prevedere formulazioni che riconoscessero comunque l’incentivo se vi è anticipo rispetto al termine legittimamente prorogato;

c) altri, infine, hanno suggerito di rimettere la regolazione alle clausole contrattuali chiare e inequivoche.

Il terzo periodo del comma 2 tiene conto di tale dibattito, ma anche del criterio direttivo della legge delega a favore degli strumenti incentivanti, e quindi consente un’estensione dell’attuale applicazione dell’istituto del premio incentivante nei lavori, quale risulta dalla giurisprudenza maggioritaria del giudice di legittimità, ma ne rimette la regolamentazione in concreto alla discrezionalità della stazione appaltante, da esercitarsi mediante l’inserimento di clausole chiare e inequivoche nei documenti di gara iniziali e quindi nel contratto.

Non si è invece inteso procedere all’ampliamento applicativo richiesto dal criterio di delega estendendo analoghi meccanismi incentivanti ai contratti di servizi e forniture.

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