Articolo 212 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 212 disciplina l’istituto della transazione come strumento di composizione delle controversie derivanti dall’esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture. In particolare, il legislatore ne ammette l’impiego solo quando non siano esperibili altri strumenti deflattivi già previsti.

Il comma 1 individua l’ambito di applicazione della transazione, limitandolo alle controversie che abbiano ad oggetto diritti soggettivi insorti in fase di esecuzione contrattuale. Ne sono quindi esclusi i profili riguardanti interessi legittimi o aspetti procedimentali tipici della fase di gara. L’uso dell’istituto è però consentito solo in via residuale, ossia “nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale”. Questa clausola rafforza il principio secondo cui la transazione rappresenta una sorta di extrema ratio.

Il comma 2 introduce un meccanismo di controllo preventivo per le transazioni di maggiore rilievo economico.
Viene stabilita una soglia oltre la quale è necessario acquisire un parere legale obbligatorio:

Le soglie sono differenziate: 100.000 euro per servizi e forniture, 200.000 euro per lavori pubblici.

Il comma 3 disciplina la legittimazione alla proposta di transazione, che non è rimessa esclusivamente all’iniziativa della stazione appaltante, ma può provenire anche dall’operatore economico aggiudicatario o dal dirigente competente dell’amministrazione, previo parere del RUP.

Infine, il comma 4 sancisce l’obbligo della forma scritta ad substantiam, prevedendo espressamente la nullità della transazione priva di tale requisito.

Il comma 1 enuncia un criterio di residualità e sussidiarietà della transazione nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici, che, invero, può essere utilizzata soltanto qualora non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale; seppur residuale, la transazione ha una sfera di applicazione che copre espressamente la fase esecutiva di tutti i contratti pubblici (sia di lavori, sia di servizi, sia di forniture); è rimarcata la necessità del rispetto della disciplina recata dal codice civile.

Il comma 2 prevede una necessaria fase consultiva per le ipotesi transattive inerenti ai contratti pubblici superiori a determinate soglie (100.000 euro in generale ovvero 200.000 euro in caso di lavori pubblici), affidata, per le amministrazioni centrali, al qualificato parere dell’Avvocatura dello Stato e, per le amministrazioni sub centrali, a un legale interno alla struttura ovvero, in mancanza, al funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso.

Il comma 3 precisa che, in applicazione del principio di tendenziale parità delle posizioni negoziali delle parti nella fase esecutiva, l’iter transattivo può essere avviato, tramite una proposta, tanto dal dirigente della stazione appaltante (sentito il responsabile unico del progetto), quanto dal soggetto aggiudicatario.

Il comma 4 codifica il principio di necessaria forma scritta ad substantiam della transazione, il cui mancato rispetto è espressamente sanzionato con la sua nullità.