Articolo 194 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Al comma 1, si è proceduto a modificare la denominazione di “società di progetto”, in quella di “società di scopo” maggiormente esemplificativa nonché in linea con la denominazione utilizzata in ambito finanziario di “special purpose vehicle”.

L’attuale regime prevede che sia il concedente a stabilire, nel bando, se la costituzione della società di progetto è obbligatoria ovvero rimane una facoltà per l’aggiudicatario della concessione. Poiché tuttavia la società di scopo è un elemento qualificante dei contratti di partenariato finalizzati a realizzare e/ o gestire infrastrutture non è opportuno lasciare questo aspetto alla discrezionalità del concedente, ovvero dell’aggiudicatario. È importante sottolineare peraltro che l’aggiudicatario il più delle volte avrà convenienza a costituire la società di scopo in quanto ciò gli consente di separare l’operazione dalle sue altre eventuali attività e comunque di costituire un patrimonio separato specificamente dedicato alla commessa. In questo modo si assicurano maggiori garanzie a tutti i soggetti che intervengono nell’operazione (salva la responsabilità personale e solidale dei soci per il rimborso dei contributi eventualmente erogati dal concedente).

Si sottolinea che la costituzione della società di scopo a valle dell’aggiudicazione è un requisito di bancabilità per tutti i contratti di partenariato indipendentemente dalla circostanza che tali rapporti discendano da una iniziativa in finanza di progetto. L’estensione della disciplina della società di scopo a tutti i ppp è contenuta nell’art. 198 dello schema.

La previsione dell’obbligatorietà della costituzione della società di scopo, a valle dell’aggiudicazione della concessione nella forma della finanza di progetto, giustifica anche che l’omessa specificazione nell’offerta delle quote di partecipazione sia sanzionata con l’esclusione, trattandosi di un elemento indefettibile dell’offerta medesima.

Nel comma 2 si specifica - rispetto all’attuale formulazione del secondo comma dell’art. 184, secondo cui i lavori o i servizi da eseguire si intendono realizzati in proprio dalla società anche se affidati direttamente ai soci – che tale affidamento diretto può avvenire non solo rispetto ai soci che hanno partecipato alla procedura di gara, ma anche di quelli subentrati (purché ovviamente in possesso dei requisiti di qualificazione, generali e speciali). D’altro canto, essendo già prevista la circolazione delle quote, si tratta di una possibilità implicitamente già ammessa dall’attuale disposizione.

Nel comma 3, si conferma, comunque, l’attuale disposizione secondo cui i soci “qualificanti” (ovvero quelli che hanno reso possibile la qualificazione in sede di gara), non possono cedere le loro quote prima del collaudo definitivo dell’opera. Ai nuovi soci, va comunque richiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti.

Sempre allo scopo di incentivare il finanziamento dei contratti di partenariato, viene confermata, altresì, la disposizione secondo cui l'ingresso nel capitale sociale della società di scopo e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali, che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione, possono avvenire in qualsiasi momento.

Il comma 4 disciplina specificamente la fattispecie della sostituzione del socio che abbia perso i requisiti di qualificazione. Anche in questo caso si tratta solo dell’esplicitazione di una eventualità già insista nella possibilità di cessione delle quote e che, comunque, consente, in caso di perdita dei requisiti, di mantenere in vita la società e di condurre a buon fine l’esecuzione del contratto.

Il comma 5 precisa che il bando tipo deve contenere anche lo schema della convenzione da allegare agli atti di gara.