Articolo 182 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Analogamente alla precedente disposizione, la norma riprende e attua l’art. 31 della direttiva, in specie a fronte del carattere dettagliato della stessa direttiva 23, anche al fine di garantire la piena conformità al diritto europeo. Peraltro, anche tale norma si muove in diretta e coerente attuazione del criterio aa) della legge di delega.

In termini formali la norma provvede a rimettere ordine, rispetto al testo vigente, concentrando in un unico testo due disposizioni prima disorganicamente collocate in due diversi articoli (170 e 171); inoltre, rispetto al testo vigente, la norma riprende alcune importanti indicazioni della direttiva, non chiarite nel testo precedente.

Al comma 1 si generalizza la necessaria previa pubblicazione di un bando, al fine di garantire la massima trasparenza, apertura al mercato e la più ampia partecipazione, nell’interesse concorrente di amministrazione ed imprese potenzialmente interessate.

In proposito, se per un verso va ribadita la necessità che siano rispettate le condizioni iniziali previste dal bando di concessione, per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati, per un altro verso va altresì garantita – nelle medesima finalità di parità di trattamento e trasparenza durante l'intera procedura di aggiudicazione – la possibilità per le amministrazioni di prevedere garanzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione, ivi comprese le informazioni sulla natura e l'ambito di applicazione della concessione, la limitazione del numero di candidati, la diffusione delle informazioni ai candidati e agli offerenti e la disponibilità di registrazioni appropriate (cfr. considerando n. 68 della direttiva 23).

Per il contenuto del bando il comma 2 rinvia all’allegato IV.1 (sul quale v. infra), al fine di non appesantire inutilmente il testo della norma.

Secondo il comma 3 gli enti concedenti devono precisare nel contratto che i beni pubblici o a destinazione pubblica eventualmente assegnati al concessionario per la gestione del servizio non possono essere utilizzati per lo svolgimento di attività economiche che non siano espressamente oggetto della procedura di affidamento; gli enti concedenti, invece, possono prevedere che il concessionario si avvalga di operatori economici terzi per l’esecuzione di una quota dei servizi accessori affidati con la medesima gara.

Il comma 4 specifica la necessaria indicazione dei requisiti tecnici e funzionali dell’oggetto della concessione, parametro di riferimento fondamentale per le successive fasi. In proposito, a fini di inquadramento ermeneutico, assumono rilievo le indicazioni di origine europea secondo cui la scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi e la loro applicazione agli operatori economici è essenziale per garantire a questi l'effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. È quindi opportuno stabilire che i criteri di selezione debbano riguardare soltanto la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori ed essere collegati all'oggetto del contratto, debbano essere indicati nel bando di concessione e non possano impedire a un operatore economico, salvo in circostanze eccezionali, di far ricorso alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con essi, qualora l'operatore dimostri all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie.

Inoltre, al fine di una migliore integrazione di considerazioni sociali ed ambientali nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la facoltà di applicare criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione della concessione riguardanti lavori o servizi oggetto del contratto di concessione sotto ogni aspetto e in qualsiasi fase dei loro cicli di vita, dall'estrazione delle materie prime per il prodotto alla fase di smaltimento dello stesso, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, prestazione o commercializzazione di questi lavori o servizi o in un processo specifico nel corso di una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale. Criteri e condizioni riguardanti tale processo di produzione o prestazione possono ad esempio consistere nel fatto che i servizi oggetto della concessione siano prestati usando macchine efficienti dal punto di vista energetico. In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, vi rientrano anche criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione della concessione riguardanti l'utilizzazione di prodotti del commercio equo e solidale nel corso dell'esecuzione della concessione da aggiudicare. I criteri e le condizioni riguardanti il commercio e le relative condizioni possono fare riferimento, per esempio, all'obbligo di pagare ai subappaltatori un prezzo minimo e un sovrapprezzo. Le condizioni di esecuzione della concessione basate su considerazioni ambientali potrebbero comprendere, ad esempio, la riduzione al minimo dei rifiuti o l'uso efficiente delle risorse.

Il comma 5 prevede che la lex specialis e i relativi allegati, ivi compresi lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. Ciò in piena coerenza col criterio ff) della legge di delega.

Il comma 6 specifica la previsione della previa pubblicazione di un avviso di gara in relazione ad alcune specifiche tipologie di servizi, in coerenza con la previsione della direttiva, sotto la forma di un c.d. “avviso di preinformazione”.

In termini di delimitazione dell’operatività del principio sotteso alla norma, di rilievo appare la norma di cui al comma 7, parimenti coerente con la previsione della direttiva, che individua le eccezioni all’obbligo di previa pubblicazione del bando di cui al comma 1. In proposito, si prevede sia l’elencazione dei rigorosi presupposti – da intendersi di stretta interpretazione, non estendibili analogicamente in quanto norme di eccezione ad un principio generale -, sia una regola di chiusura (comma 8) – di conferma della predetta stretta interpretazione – a mente della quale le eccezioni - di cui alle lettere b), c) e d) - si applicano unicamente qualora non esistano alternative o sostituti ragionevoli e l'assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiosa dei parametri per l'aggiudicazione della concessione.

Sempre in termini di eccezione al principio generale dell’obbligo di previo bando si muove il successivo comma 9, laddove si statuisce che all’amministrazione non è richiesto di pubblicare un nuovo bando di concessione qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata depositata alcuna candidatura o alcuna candidatura appropriata in risposta a una precedente procedura di concessione, purché le condizioni iniziali del contratto di concessione non siano sostanzialmente modificate. Laddove si ponga una tale evenienza la previsione impone l’invio di una relazione all’Autorità di regolazione del settore.

Il comma 10 reca la previsione di carattere procedurale, tesa a chiarire che un’offerta è in radice non ammissibile laddove non presenti alcuna pertinenza con la concessione e sia, quindi, manifestamente inadeguata, a meno di modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze e ai requisiti dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore specificati nei documenti di gara.

I commi 11 e 12 contengono le regole sulla pubblicazione degli atti di gara a livello sovranazionale (per le concessioni di importo superiore alle soglie di rilevanza europea) o nazionale.