Articolo 123 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disposizione disciplina il recesso, riproducendo con modifiche l’attuale art. 109.

Nel comma 1, anziché “previo il pagamento”, formula adottata sia dal comma 1 dell’art. 109, sia dalle norme previgenti (art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006; art. 122 del d.P.R. n. 554 del 1999), che sembra evocare una priorità temporale del pagamento rispetto al recesso, si è ritenuto di utilizzare la formulazione dell’analogo istituto del recesso unilaterale del committente di cui all’art. 1671 cod. civ. e cioè: “purché tenga indenne l’appaltatore mediante pagamento […]”

Il comma 2 dell’art. 109 è stato soppresso grazie all’aggiunta dell’inciso finale nel comma 1 del testo proposto dell’art. 123, che per quanto riguarda il calcolo del decimo dell’importo fa rinvio all’allegato II.14.

L’attuale comma 3 dell’art. 109 prevede la formale comunicazione di recesso con una formulazione del testo che sembra presupporre una comunicazione preliminare e il successivo esercizio del recesso. La modifica proposta, contenuta nel comma 2 dell’art. 123, è intesa a chiarire: a) che la comunicazione deve essere scritta e b) che l’atto di recesso consiste nella comunicazione.

Ciò si spiega in quanto l’atto di recesso non deve osservare le modalità procedimentali dell’atto amministrativo (comunicazione avvio procedimento e motivazione: cfr. sul punto, recentemente, Cass. n. 21574/2022 per un caso di recesso previsto dal contratto) perché si tratta di un atto negoziale non autoritativo, posto in essere iure privatorum. Inoltre è un recesso ad nutum con cui il contraente committente si scioglie dal contratto tenendo indenne la controparte (che non ha una legittima aspettativa a nulla di più) sia di oneri e costi, sia del lucro non realizzato.

La disposizione del codice sul recesso è stata snellita spostando nell’allegato II.14 le previsioni di dettagli. In particolare, il comma 3 ha rinviato all’allegato la disciplina sul rimborso dei materiali, la facoltà di ritenzione della stazione appaltante e gli obblighi di rimozione e sgombero dell’appaltatore, già contenuta nei commi da 4 a 6 dell’attuale art. 109.