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Articolo 123 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Recesso

Dispositivo dell'art. 123 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

1. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter e 92, comma 4, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento purché tenga indenne l’appaltatore mediante il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavori o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite, calcolato secondo quanto previsto all'articolo 11 dell'allegato II.14(1).

2. L’esercizio del diritto di recesso è manifestato dalla stazione appaltante mediante una formale comunicazione all’appaltatore da darsi per iscritto con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori, servizi o forniture ed effettua il collaudo definitivo o verifica la regolarità dei servizi e delle forniture.

3. L’allegato II.14 disciplina il rimborso dei materiali, la facoltà di ritenzione della stazione appaltante e gli obblighi di rimozione e sgombero dell’appaltatore.

Note

(1) Il comma 1 è stato modificato dall'art. 43, comma 1 del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

123 
La disposizione disciplina il recesso, riproducendo con modifiche l’attuale art. 109.

Nel comma 1, anziché “previo il pagamento”, formula adottata sia dal comma 1 dell’art. 109, sia dalle norme previgenti (art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006; art. 122 del d.P.R. n. 554 del 1999), che sembra evocare una priorità temporale del pagamento rispetto al recesso, si è ritenuto di utilizzare la formulazione dell’analogo istituto del recesso unilaterale del committente di cui all’art. 1671 cod. civ. e cioè: “purché tenga indenne l’appaltatore mediante pagamento […]

Il comma 2 dell’art. 109 è stato soppresso grazie all’aggiunta dell’inciso finale nel comma 1 del testo proposto dell’art. 123, che per quanto riguarda il calcolo del decimo dell’importo fa rinvio all’allegato II.14.

L’attuale comma 3 dell’art. 109 prevede la formale comunicazione di recesso con una formulazione del testo che sembra presupporre una comunicazione preliminare e il successivo esercizio del recesso. La modifica proposta, contenuta nel comma 2 dell’art. 123, è intesa a chiarire: a) che la comunicazione deve essere scritta e b) che l’atto di recesso consiste nella comunicazione.

Ciò si spiega in quanto l’atto di recesso non deve osservare le modalità procedimentali dell’atto amministrativo (comunicazione avvio procedimento e motivazione: cfr. sul punto, recentemente, Cass. n. 21574/2022 per un caso di recesso previsto dal contratto) perché si tratta di un atto negoziale non autoritativo, posto in essere iure privatorum. Inoltre è un recesso ad nutum con cui il contraente committente si scioglie dal contratto tenendo indenne la controparte (che non ha una legittima aspettativa a nulla di più) sia di oneri e costi, sia del lucro non realizzato.

La disposizione del codice sul recesso è stata snellita spostando nell’allegato II.14 le previsioni di dettagli. In particolare, il comma 3 ha rinviato all’allegato la disciplina sul rimborso dei materiali, la facoltà di ritenzione della stazione appaltante e gli obblighi di rimozione e sgombero dell’appaltatore, già contenuta nei commi da 4 a 6 dell’attuale art. 109.

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