Consiglio di Stato Sez. V sentenza n. 4050 del 21 agosto 2017

(massima n. 1)

A fronte delle più gravi violazioni in tema di diritto dei contratti pubblici (quali aggiudicazioni senza gara in assenza delle relative condizioni legittimanti) l'inefficacia del contratto (rectius: la privazione di effetti) rappresenta la conseguenza ordinaria della violazione (art. 122 D.Lgs. n. 104/2010, CPA) (Riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, sez. I, n. 2216/2016). In tema di diritto dei contratti pubblici la scelta se disporre l'inefficacia del contratto stipulato all'esito di un procedimento illegittimo è in generale rimessa al Giudice, il quale, in particolare: deve valutare il complesso delle circostanze rilevanti; può eccezionalmente disporre il subentro dell'impresa ricorrente nel contratto solo laddove la domanda di subentro sia stata formulata, quale misura alternativa rispetto al ristoro per equivalente pecuniario. Al contempo non si fa luogo a demandare al Giudice tale ampio novero di valutazioni nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara (art. 122 D.Lgs. n. 104/2010, CPA) (Riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, sez. I, n. 2216/2016). Ai sensi dell'art. 122 D.Lgs. n. 104/2010 (CPA), al di fuori delle ipotesi di violazioni più gravi in materia di aggiudicazione degli appalti contemplate dal precedente art. 121, il Giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alia luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta (Riforma della sentenza del T.a.r. Calabria, sez. I, n. 2216/2016).