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Articolo 211 Codice dei contratti pubblici

(D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)

[Aggiornato al 29/04/2022]

Pareri di precontenzioso dell'ANAC

Dispositivo dell'art. 211 Codice dei contratti pubblici

1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo.

1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

1-quater. L'ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter.

2. [Qualora l'ANAC, nell'esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell'Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all'articolo 36 del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo.] (1)

Note

(1) Comma abrogato dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Massime relative all'art. 211 Codice dei contratti pubblici

Cons. Stato n. 1622/2019

Un atto non provvedimentale adottato dall'ANAC ai sensi dell'art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale. Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell'ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante. Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale. Il parere reso dall'ANAC ex art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016 presenta i caratteri di atto meramente interlocutorio, non impugnabile, se tale l'atto è preordinato alla mera ed astratta illustrazione di principi di carattere generale, inteso ad orientare la successiva azione amministrativa, integralmente rimessa all'autonomo apprezzamento della stazione appaltante. In virtù dell'articolo 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016, l'ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente - giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma - l'autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile. Tuttavia, l'impugnabilità del parere non vincolante dell'ANAC non sia da escludersi in assoluto. Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l'impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione. La lesività del parere dell'ANAC adottato ex art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016 si, si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell'interessato da parte dell'organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta.

Cons. Stato n. 4369/2017

È inammissibile il ricorso proposto contro un parere - ancorché esso sia vincolante - quando non sia impugnato anche l'atto conclusivo del procedimento. Tale principio trova applicazione anche quando si tratti del procedimento disciplinato dall'art. 146 del codice approvato con il D.Lgs. 42/2004. Infatti, costituisce uno ius singularis, non suscettibile di applicazione analogica, la disposizione che, in deroga al principio generale, preveda l'immediata impugnabilità di un parere, come previsto ad es. dall'art. 211, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal D.Lgs. n. 56 del 2017.

Cons. Stato n. 4315/2017

È inammissibile il ricorso proposto contro un parere - ancorché esso sia vincolante - quando non sia impugnato anche l'atto conclusivo del procedimento: tale principio trova applicazione anche quando si tratti del procedimento disciplinato dall'art. 146 del codice approvato con il D.Lgs. n. 152 del 2004 (costituendo ius singularis, non suscettibile di applicazione analogica, la disposizione che, in deroga al principio generale, preveda l'immediata impugnabilità di un parere, come previsto ad es. dall'art. 211, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal D.Lgs. n. 56 del 2017).

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