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Articolo 1736 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Star del credere

Dispositivo dell'art. 1736 Codice civile

Il commissionario che, in virtù di patto o di uso, è tenuto allo "star del credere" risponde nei confronti del committente per l'esecuzione dell'affare [1715] (1). In tal caso ha diritto, oltre che alla provvigione, a un compenso o a una maggiore provvigione, la quale, in mancanza di patto, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare (2). In mancanza di usi, provvede il giudice secondo equità.

Note

(1) La clausola in esame è quella con cui il commissionario si fa garante, verso il committente, dell'esito positivo dell'affare. In tal caso risponde con il proprio patrimonio quale fideiussore (1936 c.c.).
(2) Cioè in base alle tariffe professionali (1709, 1740 c.c.).

Ratio Legis

La norma consente al commissionario di assumere un maggior rischio in ordine alla conclusione dell'affare, qualora ritenga di poterlo fare, ad esempio perchè sa che il terzo è solvente; in tal caso, quale corrispettivo di questo maggior rischio, ha diritto ad un maggior guadagno.

Spiegazione dell'art. 1736 Codice civile

Il commissionario non risponde dell'adempimento delle obbligazioni del terzo

Il commissionario in mancanza di patto contrario non risponde verso il committente dell'adempimento delle persone con le quali ha contrattato. Come si è detto nel commento all'art. 1715, al quale si rinvia, il mandatario è sempre un intermediario, chi si serve dell'opera sua lo fa a suo rischio. Il mandatario risponde dell'insolvenza del terzo se gli era o doveva essergli nota nel momento in cui concluse l'affare. È responsabile per esempio se colloca male le merci del committente, fidandosi di erronee informazioni e omettendo per negligenza di accertarsi direttamente della solvibilità del terzo; se accetta in garanzia beni di insufficiente valore, ecc.


L'assunzione di tale responsabilità

Il commissionario può assumere la responsabilità dell'esecuzione dell'affare in virtù di patto speciale ovvero conformemente agli usi. La clausola speciale si dice «star del credere » e quando il commissionario l'accetta si dice che egli è tenuto allo «star del credere ».

L'assunzione della responsabilità dà diritto a una corrispondente remunerazione oltre la provvigione. Detta remunerazione può consistere o in un compenso speciale ovvero in un aumento della provvigione ordinaria da determinare, in mancanza di convenzione, con i criteri stabiliti dall'art. 1733, vale a dire, secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare ovvero con provvedimento del giudice secondo equità. Anche qui si dà la prevalenza agli usi del luogo in cui è compiuto l'affare su quelli del luogo in cui risiede il committente per estendere alla commissione i principi della tutela del lavoro (art. 2099). Il compenso speciale compete al commissionario anche quando compie operazioni a fido a norma dell'art. 1732.


Natura giuridica della clausola dello "star del credere"

Sulla natura giuridica dello star del credere, a parte qualche modo isolato di vedere, si danno due soluzioni: a) lo star del credere è sostanzialmente una fideiussione; b) la clausola costituisce una forma di assicurazione.
Contro la tesi della fideiussione si è detto che mancherebbe l'obbligazione principale da garantire. Ma l'obiezione non è fondata perché l'obbligazione principale vi è: è quella del terzo contraente. Tale obbligazione si costituisce nei rapporti del commissionario ma in realtà appartiene alla sfera patrimoniale del committente e a causa di tale appartenenza il commissionario può garantirla.

A favore della tesi di un rapporto assicurativo valgono altre considerazioni.
Il commissionario risponde per l'art. 1715 dell'insolvenza del terzo quando gli era o doveva essergli nota al tempo della conclusione del contratto. Lo star del credere impegna la responsabilità del commissionario in termini piu ampi. Con lo star del credere il commissionario assume il rischio del buon fine dell'affare, del risultato utile dell'operazione, quali che siano le vicende che questa può subire. Il commissionario risponde anche se l'obbligazione del terzo si estingue per sopravvenuta impossibilità di esecuzione (articoli 1218, 1256). Tale responsabilità non si spiegherebbe con le regole della fideiussione (articoli 1939, 1941, 1945); l'obbligazione accessoria non esiste quando ha cessato di esistere la principale.
Sembrano inoltre chiari i punti di contatto tra lo star del credere e l'assicurazione.
La cosa assicurata è l'obbligazione del terzo, il rischio sta nelle circostanze che possono impedire il buon fine dell'affare, il premio è la differenza tra la provvigione ordinaria e la speciale, l'indennità è rappresentata dalla somma che deve pagare il commissionario in luogo del terzo.

Conseguentemente il commissionario non può invocare il beneficio dell'escussione non solo per la disposizione di ordine generale accolta dall'art. 1944 comma 1, ma anche perché la invocherebbe fuori del caso in cui potrebbe eventualmente avere applicazione.
Il commissionario che ha pagato può agire contro il terzo per le regole del mandato (art. 1705); in virtù dello star del credere è inoltre ex lege (art. 1916) surrogato nei diritti del committente verso il terzo.


La girata di un titolo all'ordine e lo star del credere

Si è detto nel commento all'art. 1715 che se il commissionario gira un titolo all'ordine si obbliga cambiariamente verso il terzo ma non assume, salvo patto contrario, alcuna obbligazione verso il mandante suo giratario.
La soluzione è diversa per il commissionario con lo star del credere che gira il titolo al committente. Poiché il rapporto di commissione è presidiato dalla particolare responsabilità scaturente dal patto, l'assunzione dell'obbligazione cambiaria da parte del commissionario costituisce un ulteriore rafforzamento della responsabilità di lui con l'obbligazione cartolare nascente dal titolo a causa della firma appostavi.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

Massime relative all'art. 1736 Codice civile

Cass. civ. n. 12879/1999

Al contratto di agenzia non può applicarsi, in via analogica, l'art. 1736 c.c., in tema di contratto di commissione, poiché la responsabilità dell'agente per lo «star del credere» è disciplinata in modo specifico dall'accordo economico collettivo. 20 giugno 1956, reso obbligatorio erga omnes dal D.P.R. 16 gennaio 1961, n. 145 (che limita la responsabilità dell'agente senza ulteriore compenso al venti per cento della perdita subita dal preponente), ovvero dalla più favorevole disciplina posta nei successivi accordi collettivi del settore (qualora le parti vi abbiano aderito), i quali adottano il più ristretto limite del quindici per cento.

Cass. civ. n. 6224/1991

A differenza del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento di una obbligazione non propria, ma altrui, cioè assunta nei confronti del terzo garantito, che assume rilevanza di obbligazione principale, il commissionario o mandatario con l'assunzione dello «star del credere» risponde nei confronti del committente o mandante per l'esecuzione dell'affare ed in quanto si rende garante del regolare adempimento dell'obbligazione contratta dal terzo direttamente con lui mandatario o commissionario, che lo metterà in grado, a propria volta, di adempiere verso il committente od il mandante in base al rapporto interno esistente tra loro, garantisce anche il fatto proprio per la parte in cui la propria attività occorre al fine di assicurare la regolare esecuzione dell'affare stesso. (Nella specie, la C.S. con il precisato principio ha confermato la decisione dei giudici del merito che avevano ritenuto la ricorrenza di una fideiussione ed escluso la configurabilità dello «star del credere» con riguardo alla garanzia per il debito dell'acquirente prestata ulteriormente dal suo mandatario). 

Cass. civ. n. 6352/1981

Poiché la funzione dello «star del credere», previsto dall'art. 1736 c.c., è quella di attribuire al commissionario, nei confronti del committente, una specifica responsabilità «per l'esecuzione dell'affare» più intensa e rigorosa di quella che gli incombe in base alle regole comuni ed alla quale corrisponde, da un lato, un'adeguata autonomia nella promozione e nella stipula delle compravendite e, dall'altro, un congruo compenso per lo specifico rischio assunto, nulla esclude che detto commissionario possa assumere, con lo «star del credere», l'intera responsabilità del buon fine dell'affare, senza che ciò comporti il mutamento del contratto da commissione in compravendita. 

Cass. civ. n. 4630/1976

È incompatibile con il rapporto di lavoro subordinato la clausola dello «star del credere», tipica del contratto di commissione, in quanto essa comporta la traslazione del rischio di impresa, con partecipazione alle perdite di gestione da parte del dipendente, il quale, anche se riceve un compenso speciale come corrispettivo del maggior onere assunto, deve sopportare una parte notevole delle insolvenze dei terzi debitori, con sicura incidenza nella sua sfera patrimoniale e senza alcuna garanzia del minimo retributivo, in violazione del principio di indisponibilità di esso oltre i limiti costituzionali. Tale patto, infatti, è regolato nei contratti collettivi solo quando il rapporto, compensato con provvigione, non rientri nello schema del lavoro subordinato, bensì in quello del contratto di agenzia o di lavoro autonomo. 

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