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Articolo 1217 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

Obbligazioni di fare

Dispositivo dell'art. 1217 Codice civile

Se la prestazione consiste in un fare, il creditore è costituito in mora mediante l'intimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla possibile (1).

L'intimazione può essere fatta nelle forme d'uso [80 disp. att.].

Note

(1) Per analogia, si può ritenere che l'intimazione debba essere fatta nelle forme di cui all'art. 1209, comma 2, c.c..

Ratio Legis

Nel caso di obbligazioni di fare il legislatore non disciplina il momento in cui il debitore è liberato: ciò in quanto l'obbligazione di fare implica necessariamente un'attività personale del debitore; invece, in caso di obbligazione di dare, tale attività può essere svolta anche da un altro soggetto. Questo spiega la possibilità che, nell'obbligazione di dare, il debitore sia liberato depositando il bene (1210 c.c.) oppure ottenendo la nomina di un sequestratario (1216 c.c.). Nel caso di obbligazione di fare, invece, sembra logico concludere che prima dell'accettazione del creditore o del giudicato il debitore non possa considerarsi liberato.

Spiegazione dell'art. 1217 Codice civile

Come si spiega la mora credendi

L'art. 1206, dandone il concetto, precisa che la mora credendi si verifica quando il creditore senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi di legge o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere la prestazione.

Innovando, così, sul vecchio codice che, com'è noto, restringeva la disciplina della mora del creditore alle sole norme riguardanti l'offerta reale ed il deposito, le quali, per giunta, si riferivano esclusivamente agli obblighi di dare, con esclusione di quelli di fare. Questo è appunto il concetto della legge.

Il parallelismo terminologico — mora del debitore e mora del creditore — a prima vista conduce a pensare ad una identità, pur nei presupposti e nelle condizioni, tra le due more; e ad affermare, in sostanza che, come della prima, così della seconda fondamento sia la colpa; il che ancora porta a dover costruire un obbligo del creditore a ricevere e, in corrispondenza, un diritto del debitore a effettuare la prestazione.

In conclusione, non ci sembra possibile ammettere l’esistenza di quell’obbligo e di quel diritto; l’uno e l’altro contrastano: con il contenuto del vincolo che al debitore impone la prestazione ed al creditore il diritto di riceverla; con la legge medesima, la quale, lungi dal vietarlo come atto lesivo, consente al terzo — quando non vi si opponga il debitore — la facoltà di solvere.

Tuttavia, negati al debitore un diritto a che il creditore riceva la prestazione e conseguentemente un azione per costringervelo se vi si rifiuta, non si può disconoscere allo stesso debitore una siffatta necessità di liberarsi dall'obbligo; ed appunto questa necessità la legge ha perspicuamente avvertito quando — pur senza il presupposto di un'imputabilità del creditore che non riceve il suo — è venuta in soccorso del debitore; attuando, così, a di lui favore, una tutela che, per le cose dianzi dette, appare senza dubbio, più energica di quella apprestata al creditore di fronte al debitore inadempiente «per una causa a lui imputabile» (art. 1218).

Concludendo: il creditore che non accetta la prestazione offertagli dal debitore è nel suo diritto; ma poiché l'esercizio di questo importa, nel caso specifico, un pregiudizio per il debitore, il quale non deve vedersi ancora tenuto all'adempimento mentre vuol liberarsene, la legge addossa, e con severità, al creditore le conseguenze di un tale suo comportamento che lede il diritto del debitore a conseguire la liberazione dall'obbligo. Il mezzo a ciò preordinato è la costituzione in mora del creditore conseguente all'offerta reale della cosa, oggetto della prestazione: rimedio antico, ma non esclusivo, giacché un altro ne troviamo negli ultimi due capoversi dell'art. 1517.


Presupposti

I presupposti della mora creditoris, in concorso tra di loro sono:

a) Un diritto di credito che si origini da un valido vincolo giuridico; da ciò deriva che mora credendi non può ammettersi per un obbligo naturale; a nulla rileverebbe osservare che qui se il creditore non ha diritto di chiedere la solutio, il debitore ha, però facoltà di offrirla, poiché un tale adempimento essendo dalla legge rimesso esclusivamente alla coscienza del debitore e, come tale, essendo il diritto del creditore sfornito di azione, non può dar vita ad alcuno di quegli effetti che si originano da un rapporto obbligatorio civile. A siffatto rilievo è da aggiungere che il codice richiede, come si dirà, per la mora credendi, il concorso di alcuni presupposti che non possono verificarsi per una tale specie di obbligo.
L’esistenza d’un creditore, poi, rende superfluo chiarire che mora credendi non può aversi quando manchi o sia sconosciuta la sua persona.

b) L'offerta (oblatio) della prestazione compiuta dal debitore nei modi di legge.


L'offerta reale

Mediante l'offerta del dovuto si manifesta legittimamente la volontà del debitore di adempiere, giacché non basterebbe la semplice dichiarazione sua di esservi pronto; occorre che egli si dimostri tale, eseguendo l'offerta con le formalità stabilite; delle quali una soltanto è particolare all'istituto in esame, mentre le altre attengono alla validità dell'adempimento in genere. Per la prima l'offerta deve essere fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato. Consistono le seconde nella necessità:

1) che l'offerta sia fatta al creditore capace di ricevere o a chi ha la facoltà di ricevere per lui, in forza di mandato generale o speciale ad exigendum; da ciò ci sembra dover dedurre come non possa ammettersi un'offerta compiuta al creditore apparente. Se i creditori sono solidali l'offerta fatta ad uno di essi determina la mora rispetto a tutti gli altri (art. 1292); identico effetto si verifica nell'ipotesi di un credito indivisibile, laddove se questo è divisibile l'offerta avrà per oggetto soltanto la quota del debitore che la compie;

2) che l'offerta sia fatta da persona capace di adempiere; quindi il debitore innanzi tutto, poi il coobbligato solidale, inoltre, e sebbene non sia detto espressamente, si può ritenere che anche un terzo possa compiere l'offerta se ne ha la capacità, purché, s'intende, il creditore non abbia interesse a che la prestazione sia eseguita dalla persona del debitore;

3) che l'offerta comprenda la totalità della somma e delle cose dovute, dei frutti o degli interessi, siano questi convenzionali o legali, sempre quando non costituiscano oggetto di debiti distinti; delle spese, tanto se stabilite convenzionalmente quanto se liquidate dal giudice, con riserva di supplemento ove necessario. A tale requisito, che potremo dire della completezza dell'offerta, vanno aggiunti quelli per cui l'offerta deve essere effettuata puramente e semplicemente, nel senso che di essa non si può restringere o comunque limitare gli effetti apponendovi condizione o termine o una clausola che ne ritardi o ne frustri lo scopo e l'efficacia; a siffatto principio si deroga solo in caso di condizioni o di elementi accessori (in genere) consentiti dalla legge (come, ad es. nell'ipotesi prevista dall'art. 1298 ult. cpv.);

4) che il termine sia scaduto se stipulato in favore del creditore e ciò è intuitivo; l'offerta reale, potendo risolversi nell'adempimento, deve essere effettuata solo quando la prestazione può essere adempiuta. Se il termine è stipulato a favore del debitore, l'offerta può aver luogo anche prima della sua scadenza avendo il debitore facoltà, di rinunciare al termine; 5) che si sia verificata la condizione dalla quale dipende l'obbligo; ed anche questo requisito è intuitivo; infatti dum condicio pendet non sussiste alcun obbligo di adempiere ed il creditore non può essere costretto a ricevere una prestazione che dovrebbe poi, deficiente condicione, restituire; tutto il sin qui detto riflette la condizione sospensiva giacchè trattandosi di condizione risolutiva, il debito va considerato esistente per cui il debitore, come può essere costretto ad adempiere, così ha diritto di liberarsi dall'obbligo;

6) che l'offerta sia fatta alla persona del creditore o nel suo domicilio; non è possibile, così, per l'offerta quella pluralità di luoghi di esecuzione già considerata sub art. 1182 ; il che si spiega meditando sull'indole dell'offerta che denota un'attività del debitore di fronte all'inerzia del creditore. E’ da notare come l'art.1208 non indichi più i diversi luoghi ricordati dal vecchio art. #1260#, quello convenuto per il pagamento e quello scelto per l'esecuzione del contratto.

Sul modo con cui si procede all'offerta reale provvedono gli articoli 73 e 74 delle norme d'attuazione. Essa è eseguita per atto di notaio o di ufficiale giudiziario; non si menziona più il cancelliere della Pretura cui l'art. #902# cod. proc. civ. del 1865 riconosceva analoga facoltà.

Il pubblico ufficiale che procede all'offerta ne deve redigere processo verbale; questo contiene l'indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti; la descrizione delle attività svolte (art. 126 cod. proc. civ.) la specificazione dell'oggetto dell'offerta e le dichiarazioni del creditore. Se l'offerta viene accettata il pubblico ufficiale esegue il pagamento e riceve le dichiarazioni del creditore per quietanza e liberazione dalle garanzie (art. 74, 20 comma, d. a.). La menzione che nel processo verbale il pubblico ufficiale fa dell'accettazione dell'offerta, costituisce prova dell'adempimento della prestazione e della liberazione del debitore. Ove il creditore non sia presente all'offerta, il processo verbale gli è notificato secondo le norme relative alla notifica della citazione cioè per atto di ufficiale giudiziario (articoli 137 e 163 p. c.).

L'offerta, per intimazione, di cose mobili o cose immobili da consegnare è eseguita da un ufficiale giudiziario (art. 73 d. a.) — si noti l'esclusiva competenza di questo organo, per il giusto motivo che qui si hanno soltanto meri atti di notificazione — con atto di diffida che deve contenere l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo in cui il debitore intende procedere alla consegna delle cose mobili o al rilascio dell'immobile a favore del creditore, con rispetto di un intervallo non minore di tre giorni. La mancata comparizione del creditore o il suo rifiuto di accettare l'offerta sono accertati con verbale redatto da un notaio o da un ufficiale giudiziario nel luogo, nel giorno e nell'ora indicati nell'atto di intimazione (art. 75 d. a.).

L'intimazione al creditore, nel caso di prestazione di fare, se non è determinato il tempo in cui questa deve essere eseguita e, in ogni caso, se deve effettuarsi in località diversa dal domicilio del creditore (art. 80 a.) può essere fatta nelle forme d'uso (art. 1217, I° cpv.); essa deve contenere l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo in cui il debitore intende eseguire la prestazione, col rispetto di un intervallo di almeno tre giorni, a meno che la natura del rapporto non imponga un intervallo minore (art. 80, I° comma d. a.). Il mancato ricevimento della prestazione da parte del creditore nel giorno stabilito può essere accertato nelle forme d'uso (art. 80, 10 cpv. d. a.).


La mora creditoris in particolari prestazioni non considerate dal codice

Le ipotesi considerate dal codice non esauriscono la gamma di quelle che possono presentarsi nell'applicazione pratica della mora credendi; in particolare, come dovrà comportarsi il debitore se il creditore non intende ricevere l'oggetto di una prestazione alternativa? Poiché in tale specie di prestazione la scelta può spettare: o a) al debitore, o b) al creditore o c) ad un terzo, è d'uopo tenere distinte queste ipotesi: a) il debitore, dopo aver effettuato la scelta della prestazione, procederà all'offerta reale ed al deposito della cosa che ne costituisce l'oggetto; b) il debitore dovrà intimare al creditore di procedere in un termine prestabilito alla scelta della prestazione; ove il creditore non vi adempia, il debitore potrà procedere egli alla scelta (art. 1287, 2° comma); c) ove il terzo non procede alla scelta nel termine assegnatogli, essa è fatta dal giudice; tanto in questa come nell'altra ipotesi (b) il debitore procederà all'offerta reale ed al deposito della cosa.


Effetti della mora credendi

Sul sistema dianzi delineato, che innova a quello del codice del 1865 — in cui si richiedevano, nella loro funzione inscindibile, l'offerta reale ed il susseguente deposito e per la mora del creditore (art. #1259#) e per la liberazione del debitore (art. #909# p. c.), — si legge nella relazione del Guardasigilli «si intende il motivo della postergazione della mora del creditore nel caso di offerta non solenne; la mora medesima produce effetti giuridici di tale gravità (art. 1207, 1° e 2° comma) che la determinazione del tempo a cui essa deve risalire, non può affidarsi alle incertezze d'una malfida prova testimoniale, come sarebbe avvenuto se anche l'offerta secondo gli usi fosse stata in tutto parificata all'offerta solenne. Il sistema del nuovo codice si fonda, in tal modo, su basi di certezza probatoria: la mora del creditore presuppone o l'atto formale dell'offerta o l'atto formale del deposito, se l'offerta non fu solenne». Tale spiegazione, però, non ci persuade; in essa sembrano confusi l'offerta con il deposito e gli effetti dell'una con quelli dell'altro; solo dalla prima può scaturire una mora del creditore, per il secondo si opera l'estinzione dell'obbligo, la quale impedisce che si possa parlare ancora di mora del creditore, se questa vuol dire indugio, ritardo che ingiustamente costui frappone all'adempimento della prestazione da parte del debitore.

Una più chiara dimostrazione del nostro rilievo riteniamo derivi dal precisare quelli che possano considerarsi i veri e propri effetti della mora. Su questo punto sono fondamentali i primi due commi dell'art. 1207: «quando il creditore è in mora, e a suo carico l'impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore. Non sono più dovuti gli interessi né i frutti della cosa che non siano stati percepiti dal debitore. Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora ed a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta; quindi, per l'art. 1207, a causa della mora il creditore: a) assume su di sé l'impossibilità della prestazione avvenuta per causa non imputabile al debitore; passano, cioè, su di lui i rischi ed i pericoli; b) non ha più diritto agli interessi ed ai frutti che non siano stati percepiti dal debitore; a quelli già percetti, invece, ha diritto perché, in caso contrario, il debitore si arricchirebbe a suo danno; c) deve sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta; è tenuto a risarcire i danni propter moram quando ne sussistano i presupposti.

Ora degli effetti di cui sub a), b) c) e d), che il codice fa tutti derivare dalla mora del creditore, solo quelli (b) della cessazione degli interessi o frutti e (d) del risarcimento dei danni ci sembra possano considerarsi come veri e propri effetti della mora; gli altri, sub a) del rischio e pericolo e sub c), relativo all'indennizzo delle spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta, non della mora sono conseguenze ma, rispettivamente, dell'essere la cosa, oggetto della prestazione, messa a disposizione del creditore (tanto che il debitore è liberato) e dell'essere il creditore medesimo tenuto a rimborsare le spese erogate da chi ha custodito e conservato la cosa sua, in applicazione, ciò, del principio relativo alla gestione d'affari. Separati gli effetti derivanti dalla mora da quelli che si producono da diversa causa, non sarà difficile rilevare che se i primi si manifestano egualmente nell'ipotesi di offerta per deposito ciò non consente di ritenerli quali effetti della mora accertata in forma non solenne; conseguenze di questa sarebbero, invece, gli effetti relativi alla cessazione degli interessi o frutti non riscossi dal debitore e all'eventuale risarcimento dei danni a suo favore, i quali si verificheranno, nel caso di offerta secondo gli usi, dal giorno del deposito, laddove, nell'ipotesi di offerta solenne, dal giorno in cui questa è fatta. Ma tale diversa disciplina degli effetti dell'offerta reale e dell'offerta per deposito crea una incongruenza non facilmente eliminabile (giacché non sono idonee, a tale scopo, le considerazioni svolte nella relazione), l'incongruenza, cioè, che per aversi la mora del creditore è necessario talvolta giungere sino alla liberazione del debitore (mediante il deposito) facendo così derivare gli effetti, propri dell'offerta reale, dal deposito accettato e dichiarato valido, da cui scaturisce, invece, esclusivamente, la estinzione del vincolo obbligatorio con tutti i suoi accessori e quindi la liberazione del debitore.


Spese dell'offerta e del deposito

Eseguita l'offerta, reale o per intimazione, il creditore può, nel primo caso, accettare la cosa offertagli e nel secondo presentarsi a ricevere la cosa indicatagli ed allora l'adempimento della prestazione e l'immediato effetto; ma se tutto ciò non si verifica ed il creditore persiste nel suo illegittimo atteggiamento negativo, al debitore per liberarsi dall'obbligo, è dato un mezzo: il deposito. Non è nuovo questo istituto giacché la necessità di liberare il debitore dalle conseguenze di un rifiuto o di un ritardo in genere frapposto dal creditore nel ricevere la prestazione fu avvertito da tempi remoti; così il diritto romano pare avesse, a tale scopo, autorizzato la derelictio della cosa dovuta; dal diritto comune poi e successivamente da quasi tutte le legislazioni che precedettero la nostra del 1865, il deposito fu riconosciuto e disciplinato quale valido mezzo di liberazione del debitore e da un rifiuto o ritardo del creditore nel ricevere la prestazione e da qualsiasi causa illegittimamente impeditiva dell'adempimento dell'obbligo.

Viva controversia si agita in dottrina sulla natura giuridica del deposito. Non pare opportuno ripercorrere le varie costruzioni teoriche, delle più importanti delle quali ci limiteremo solo a dare un cenno.

La teoria che vede nel deposito una negotiorum gestio a favore del creditore contrasta con i presupposti di questo istituto; basta, infatti, tra l'altro, considerare che della g. n. elemento caratteristico è stata sempre ritenuta l'assenza di ogni rapporto obbligatorio tra il dominus ed il gestor (v. anche l'art. 2028); tra il debitore, che effettua il deposito ed il creditore esiste, invece, un vincolo in forza di cui il primo è tenuto ad adempiere una prestazione a favore del secondo; se il deposito, sostitutivo della prestazione nelle mani del creditore, venisse ritenuto una gestio a vantaggio del creditore, e d'uopo concludere che pure il pagamento sia una gestio negotiorum.

Neppure accettabile ci sembra la costruzione che taluno ha fatto del deposito quale contratto a favore di terzi; e per convincersene basta riflettere un momento sulla figura giuridica di un tal contratto.

Se questo segna una deroga al principio che chiunque contratta per sè e per i suoi eredi od aventi causa, resta fermo, però (e ciò ne costituisce l'elemento caratteristico) che deve aversi un contratto e, cioè, un accordo tra due parti con l'effetto che il vantaggio di esso si rifletta non sullo stipulante ma sul terzo.

Ciò posto, se nel deposito il creditore è terzo, quali dovrebbero essere le parti stipulante e promittente? Il vero è che non riesce possibile fissare alcuna figura di contratto nel deposito.

Insufficiente, da ultimo, si rivela la teoria che definisce il deposito quale negozio di tradizione; ed è insufficiente perché nulla ci dice se non che per mezzo del deposito si attua un trasferimento di cosa dal debitore al creditore; ora è chiara la confusione così creatasi tra la natura giuridica e l'effetto del deposito; la teoria in argomento coglie nell'istituto solo l'effetto, ma non ne definisce l'indole. A ben comprendere la quale è necessario riflettere un momento sulla funzione del deposito; questo, lo si è già detto, costituisce un sostitutivo necessario dell'adempimento della prestazione tutte le volte in cui la medesima non può essere eseguita dal debitore al creditore dissenziente; il deposito, perciò, sia pure sotto l'osservanza di particolari requisiti, è un legittimo mezzo di liberazione del debitore; esso, quindi, non si allontana dal negozio di adempimento con la differenza, intuitiva, che mentre in questo, ove sussista il consenso del creditore è d'uopo vedere un contratto (solutorio), nel deposito, mancando quel consenso, non è più da parlarsi di contratto; eliminata, per i rilievi sin qui svolti, la costruzione contrattualistica del deposito, non resta che ritenere questo quale negozio unilaterale, complesso, ad effetto solutorio; infatti che si tratti di negozio non pare dubbio; altrettanto pacifico dovrebbe ritenersi che esso è voluto ed è efficace per la sola volontà del debitore, pur se questa deve essere integrata dalla volontà del pubblico ufficiale; da ciò il carattere di negozio complesso; l'effetto solutorio, infine, discende dalle considerazioni più innanzi svolte.

Vediamo ora in qual modo debba effettuarsi il deposito. Questo è preceduto ed accompagnato dall'osservanza di alcuni requisiti che, sebbene dall'art. 1212 siano indicati per la validità sua, sono, invece, tali da determinarne, se inesistenti, l'inefficacia; 1) il deposito, eseguito da un notaio o da un ufficiale giudiziario è preceduto da un'intimazione notificata al creditore e contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo in cui la cosa offerta sarà depositata; questa intimazione — che ha il duplice scopo: di consentire al creditore l'accettazione, evitando così le maggiori spese del deposito e di mettere lo stesso creditore in grado di assistere al deposito stesso (si ricordi la citatio ad videndum deponi del diritto comune) — può essere fatta con lo stesso atto di notificazione del verbale dell'offerta; in ogni caso, però, tra l'intimazione ed il deposito deve trascorrere un periodo di tempo non minore di tre giomi; 2) il debitore deve depositare la cosa con gli interessi ed i frutti dovuti fino al giorno dell'offerta: a) se si tratta di titoli di credito o somme di danaro, il deposito loro va effettuato presso la Cassa Depositi e Prestiti o presso un istituto di credito; b) se si tratta di cose mobili, diverse dal danaro, e di titoli di credito dal debitore offerti mediante intimazione (art. 1210) o secondo gli usi (articolo 1214), il loro deposito si effettua presso stabilimenti di pubblico deposito, a norma delle leggi speciali: se tali stabilimenti non esistono nel luogo in cui deve essere eseguita la prestazione o se ricorrono particolari ragioni, il pretore di questo luogo, su ricorso della parte interessata, può, con decreto, autorizzare il deposito presso altro idoneo locale (art. 77 attuaz.). Il deposito non può essere sottoposto a condizioni o riserve che non siano quelle già considerate parlando dell'offerta; 3) devesi dal pubblico ufficiale redigere, secondo le norme del codice di procedura, un processo verbale da cui risulta la natura delle cose offerte, il rifiuto di riceverle da parte del creditore o la sua mancata comparizione ed infine il fatto del deposito; 4) in caso di non comparizione del creditore, il processo verbale di deposito deve essergli notificato con l'invito a ritirare la cosa depositata.

Tutte le condizioni, sin qui considerate, si ripetono da quelle richieste dall'abrogato art. #1261#. Due innovazioni vanno, però, segnalate: la prima è la norma dell'art. 1212 cpv., ove si stabilisce che i1 deposito avente per oggetto somme di danaro può essere effettuato anche presso un istituto di credito (art. 251 a.) ; la seconda riguarda il deposito liberatorio o altri mezzi di liberazione forzata del debitore o quando il debito non di danaro sia, ma a) di cosa o non conservabile o facilmente deperibile o di dispendiosa custodia, oppure b) quando la cosa dovuta sia un immobile; nell'ipotesi sub a), poiché il deposito presuppone l'idoneità della cosa alla conservazione, il debitore, dopo l'offerta reale e l'intimazione a ritirarle, può farsi autorizzare a venderle nei modi stabiliti per le cose pignorate ed a depositarne il prezzo; nell'ipotesi sub b), il debitore, sempre dopo l'intimazione, può chiedere la nomina di un sequestratario, se non vi è giudizio pendente, al presidente del tribunale del luogo in cui si trova l'immobile; il presidente, dopo aver sentito il creditore, provvede, con decreto, contro cui è ammesso reclamo nei dieci giorni dalla notificazione, al presidente della corte d'appello. Al sequestratario il debitore trasferirà il possesso dell'immobile; dopo di che egli è liberato dall'obbligo (art. 1216).

Eccettuata l’ipotesi prevista da questo articolo la liberazione del debitore segue non immediatamente al deposito ma o alla sentenza c.d. di convalida del deposito o ad una dichiarazione di accettazione che ne faccia il creditore; tanto l'una quanto l'altra — che si pongono, perciò, quali requisiti per l'efficacia del deposito presuppongono un'iniziativa o del debitore a che sia emessa la sentenza di convalida o del creditore che accetta la cosa depositata iniziativa che non solo nell'un caso (in cui è evidente) ma pure nell'altro (in analogia di quanto è disposto circa l'offerta per intimazione), sarà notificata nelle forme prescritte per gli atti di citazione (art. 163 cod. proc. civ.).

Nulla dice il codice circa il termine entro cui e l'autorità innanzi alla quale deve proporsi l'istanza di convalida. Sul primo punto — taciuto anche dal vecchio codice — si applicheranno le norme generali in materia; sul secondo — per il quale, invece, il codice processuale abrogato aveva un articolo, il 908, che dichiarava, in via generale, competente per materia e valore, l’autorità giudiziaria del luogo in cui fu eseguito l'atto (offerta reale o deposito), dovrà dirsi che la competenza per il giudizio di convalida e in funzione della competenza per la causa principale; il giudice, cioè, che dovrà conoscere di questa, sarà competente a conoscere anche della domanda di validità del deposito.

La connessione tra deposito e sentenza di convalida o accettazione del creditore giustifica perché quello, se, prima che sia emessa la sentenza o resa la dichiarazione, venga ritirato dal debitore, non produce alcun effetto, il che vuol dire perpetuatio obligationis, con tutti gli accessori e le garanzie che a questa sono connessi. Si attua, attraverso il c.d. diritto di ripresa, riconosciuto ancor oggi al debitore, uno dei modi con cui viene purgata la mora del creditore, alla quale potrà seguire quella del debitore. Ma se il ritiro del deposito effettuato dal debitore avanti che esso produca l'effetto liberatorio, purga la mora del creditore e può dar successivamente origine ad una mora del debitore, nell'ipotesi in cui il ritiro sia stato consentito dal creditore, dopo, che egli stesso abbia dichiarato di accettarlo o sia intervenuta sentenza di convalida, la situazione non può essere identica alla precedente; di certo sta che, come dice l'art. 1213, 2° comma, il creditore non può rivolgersi contro i condebitori ed i fideiussori né valersi dei privilegi, del pegno e delle ipoteche che garantivano il credito; da questa disposizione — imposta dal giusto principio che al creditore non può essere consentito danneggiare la posizione dei condebitori e dei garanti in genere — si può desumere che l'obbligo principale rimane estinto nonostante il ritiro del deposito, giacché quello si è attuato dopo che questo ha determinato l'estinzione del rapporto obbligatorio; si potrebbe tutt'al più, e salva una diversa volontà del creditore — il quale, nel far ritirare il deposito dal debitore, può aver inteso rimettergli il debito — consentire a vedervi un nuovo rapporto obbligatorio avente identico contenuto di quello soluto, che riteniamo non può né perpetuarsi, in quanto l’art. 1210 cpv. lo dichiara estinto, né rivivere perché, se ciò fosse, esso dovrebbe rivivere con tutti i suoi accessori, il che è in contrasto con il cpv. dell'art. 1213.


Spese dell’offerta e del deposito

Le spese dell'offerta e del successivo deposito, se l'una e l'altro sono dichiarati validi — cioè effettuati nei casi e secondo le forme di legge gravano sul creditore, quale effetto del ritardo che egli ha frapposto all'adempimento della prestazione da parte del debitore (art. 1215); a carico di quest'ultimo, invece, restano le spese rela­tive alla prestazione, giacché l'art. 1215 si riferisce solo alle spese dell'offerta reale e del deposito, mantenendo, così, fermo il principio dell'art. 1196.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

95 Le disposizioni degli articoli 104 a 109 non si applicano ovviamente al caso in cui la cosa dovuta è un immobile o una cosa destinata a restare nel luogo in cui deve essere consegnata: non si applicano nemmeno quando la prestazione non ha per oggetto la consegna di una cosa, per l'una e per l'altra fattispecie appariva, però, necessario regolare la mora del creditore: e ciò è stato fatto negli articoli 111 e 112.
La mora stessa sorge, allora, dopo l'intimazione di prenderne possesso, quando la cosa dovuta è immobile o deve restare nel luogo in cui deve essere consegnata (art. 111); gli effetti della mora si verificano, però, dall'intimazione, solo se questa sia stata dichiarata valida con sentenza passata in giudicato o se sia stata accettata dal creditore. Si prevede che il debitore possa ottenere la nomina di un sequestratario in quanto egli deve essere posto in condizione di liberarsi dal rischio della custodia: nominato il sequestratario, il debitore è liberato dal momento in cui fa consegna della cosa dovuta.
Per l'ipotesi in cui la prestazione ha per oggetto un fare o un non fare, si è prevista la sola offerta per intimazione, perché la natura della prestazione non consente al debitore più di una dichiarazione di prontezza: l'intimazione deve contenere la diffida al creditore di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono necessari per rendere possibile la prestazione (art. 112).

Massime relative all'art. 1217 Codice civile

Cass. civ. n. 7524/2009

In presenza di situazioni di permanenza giuridica del rapporto di lavoro, privo tuttavia di funzionalità di fatto, l'onere del lavoratore di offrire la prestazione presuppone necessariamente che non sia configurabile "mora credendi" del datore di lavoro come avviene, ad esempio, alla scadenza di un termine apposto invalidamente al contratto, siccome l'adempimento è appunto necessario per determinare la mora; nel caso, invece, del provvedimento del datore di lavoro (negozio giuridico unilaterale), come la sospensione del rapporto per collocamento in cassa integrazione guadagni, non conforme a legge, è questo atto, con il rifiuto di accettare la prestazione, che lo costituisce in mora, con la conseguenza che deve sopportare il rischio dell'estinzione dell'obbligo di eseguire la prestazione.

Cass. civ. n. 20316/2008

Al dipendente che sospenda volontariamente l'esecuzione della prestazione lavorativa, finché non provveda a mettere nuovamente a disposizione la stessa, anche se per facta concludentia e senza ricorrere a specifici requisiti formali, determinando una "mora accipiendi" del datore di lavoro, non è dovuta la retribuzione, atteso che, in applicazione della regola generale di effettività e corrispettività delle prestazioni, quest'ultima spetta soltanto se la prestazione di lavoro viene effettivamente eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei confronti del dipendente. Peraltro, anche a tali fini, l'atto di costituzione in mora - ancorché effettuatile da un terzo, da un "nuncius" o da un rappresentante - configura un atto giuridico in senso stretto a carattere recettizio, sicché deve essere rivolto al datore di lavoro affinché possa risultare formalizzato il rifiuto a ricevere la prestazione. (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza di appello e, decidendo nel merito, ha rigettato la richiesta retributiva dei dipendenti di una Casa di Cura i quali avevano occupato i locali aziendali non rendendo tempestivamente edotto il datore di lavoro della cessazione dell'agitazione).

Cass. civ. n. 20858/2005

Nel caso di trasformazione in unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato di più contratti a termine succedutisi tra le stesse parti, per effetto dell'illegittimità dell'apposizione dei termini, o comunque dell'elusione delle disposizioni imperative della legge 18 aprile 1962 n. 230, non sussiste, per gli intervalli «non lavorati» tra l'uno e l'altro rapporto, il diritto del lavoratore alla retribuzione, al corrispondente rateo di tredicesima mensilità e la compenso per ferie non godute, mancando una deroga al principio generale secondo cui la maturazione di tali diritti presuppone la prestazione lavorativa, e considerato che la suddetta riunificazione in un solo rapporto, operando ex post non incide sulla mancanza di un effettiva prestazione negli spazi temporali tra contratti a tempo determinato; peraltro, il dipendente che cessa l'esecuzione delle prestazioni alla scadenza del termine previsto può ottenere il risarcimento del danno subito a causa dell'impossibilità della prestazione derivante dall'ingiustificato rifiuto del datore di lavoro di riceverla — in linea generale in misura corrispondente a quella della retribuzione — soltanto qualora provveda a costituire in mora il datore di lavoro ex art. 1217, c.c., non essendo applicabili in via analogica le norme della legge n. 604 del 1966 e l'art. 18, legge n. 300 del 1970 e non potendo neppure ritenersi che non occorra la messa in mora, reputando, in contrasto con gli artt. 1206 e 1217, c.c., che l'offerta della prestazione coincida con l'interesse all'esecuzione ed alla controprestazione.

Cass. civ. n. 15827/2003

L'estromissione di un lavoratore dall'organizzazione aziendale per scadenza di un termine illegittimamente apposto al contratto di lavoro non è da equiparare al licenziamento ingiustificato e non configura una fattispecie di recesso, e l'azione del lavoratore volta a far valere la continuità del rapporto ha natura di azione di mero accertamento dell'effettiva situazione giuridica derivante dalla nullità del termine non soggetta ad alcuna decadenza, mentre, in riferimento all'azione volta a far valere i diritti patrimoniali consequenziali all'accertamento della permanenza in vita del rapporto, il lavoratore può ottenere soltanto il risarcimento del danno subito a causa della impossibilità della prestazione cagionata dal rifiuto ingiustificato del datore di lavoro, e a tale scopo deve attivarsi per offrire l'esecuzione della propria prestazione lavorativa, costituendo in mora il datore di lavoro ex art. 1217 c.c.

Cass. civ. n. 866/1999

La dichiarazione (ai sensi della legge n. 230 del 1962) d'illegittimità del termine, apposto ad un contratto di lavoro, con conversione ex lege del rapporto in rapporto a tempo indeterminato, comporta la persistenza, dopo la scadenza di quel termine illegittimo, di tutte le contrapposte obbligazioni, compresa quella datoriale di pagamento, alle scadenze legali o convenzionali, delle retribuzioni, senza che sia necessaria un'offerta contestuale della propria prestazione da parte del lavoratore, ai sensi dell'art. 1460 c.c., in presenza del comportamento del datore di lavoro che allontana il lavoratore stesso dall'azienda e poi costantemente ne rifiuta il rientro in azienda, nonostante le contestazioni del dipendente, e senza che neppure occorra un'offerta delle stesse prestazioni secondo le forme dell'art. 1217 c.c., avendo la costituzione in mora del creditore funzione diversa da quella di rendere ammissibile la richiesta di adempimento di un'obbligazione dovuta per la prosecuzione (illegittimamente rifiutata dalla parte inadempiente) di un rapporto di durata a prestazioni corrispettive.

Cass. civ. n. 5482/1995

L'offerta della prestazione lavorativa ai fini della costituzione in mora del datore di lavoro, ai sensi dell'art. 1217 c.c., spiega effetto per l'ulteriore corso del rapporto di lavoro, senza che vi sia la necessità di reiterarla ad intervalli regolari.

L'offerta delle prestazioni del lavoratore ai fini della costituzione in mora del datore di lavoro deve ritenersi implicitamente ricompresa nell'azione in giudizio diretta all'accertamento dell'illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro ed alla condanna al pagamento delle retribuzioni dovute per effetto della continuazione del rapporto. Inoltre idonea alla costituzione in mora deve ritenersi anche l'offerta che sia formulata con lettera del difensore nominato per un siffatto giudizio, sia perché la procura rilasciata ad un terzo ai fini della costituzione in mora del creditore non richiede la forma scritta, sia perché tale procura è — nelle precisate circostanze — implicitamente ricompresa in quella relativa al giudizio, essendo in questione un atto strettamente connesso con quest'ultimo. (Nella specie l'azione in giudizio era stata proposta prima della scadenza del termine, successivamente alla quale era subentrato il rifiuto del datore di lavoro di accettare le prestazioni, subito seguite da lettera di diffida del difensore).

Cass. civ. n. 670/1991

Nell'ipotesi in cui si configuri, per la violazione delle cosiddette «clausole di rientro» contenute in accordi sindacali aziendali in tema di ricorso alla cassa integrazione guadagni, il diritto dei lavoratori al risarcimento del danno per la protratta illecita sospensione del rapporto, l'obbligazione risarcitoria a carico dell'imprenditore presuppone la mora credendi del medesimo, da accertare in relazione all'onere giuridico a carico dei lavoratori, tenuti alla prestazione lavorativa in azienda alla scadenza del predeterminato termine di rientro (dies interpellat pro nomine), di cooperare per rendere possibile la ripresa dell'attività, offrendo le loro energie lavorative; il diritto soggettivo al rientro non ostacola poi il diritto dell'imprenditore di ricollocare in cassa integrazione gli stessi dipendenti già sospesi.

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