Articolo 74 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disciplina interna è per la grande maggioranza meramente riproduttiva di quella unionale, con particolare riferimento a:

- la legittimazione a chiedere di partecipare al dialogo competitivo (comma 1);

- il termine per la ricezione delle domande di partecipazione (comma 2);

- il contenuto del bando di gara, dell’avviso di indizione di gara o del documento descrittivo e il criterio di aggiudicazione applicabile (comma 3);

- la strutturazione della procedura nelle fasi del dialogo e dell’aggiudicazione (comma 5);

- la valutazione delle offerte (comma 6);

- la fase di dialogo post aggiudicazione (comma 7).

L’articolato non contiene la disposizione relativa all’obbligo di specifica motivazione sulla sussistenza dei presupposti giustificativi del ricorso al dialogo competitivo, tenuto conto che già l’art. 70, regolando l’ambito di applicazione del dialogo competitivo e della procedura competitiva con negoziazione, limita l’onere delle amministrazioni aggiudicatrici che intendano indire tali procedure a giustificare la ricorrenza dei relativi presupposti di utilizzo.

Peraltro, la previsione di uno specifico obbligo di motivazione soltanto in relazione ad una delle procedure flessibili richiamate dall’art. 70 avrebbe potuto essere intesa come foriera di una differenziazione dei relativi istituti, non giustificata dall’ordinamento unionale ed interno, sussistendo per tutte le procedure flessibili un mero obbligo di specificare l’integrazione dei presupposti idonei a legittimarne l’utilizzo, senza ulteriori considerazioni, riferibili all’inidoneità a realizzare le esigenze alla base della gara attraverso l’impiego di altre procedure di scelta del contraente.

Al fine di garantire l’autonomia della disciplina sui settori speciali, permettendo l’applicazione in tali ambiti della disciplina relativa ai settori generali soltanto ove espressamente richiamata, l’articolato non contiene alcun riferimento all'invito a confermare interesse ove sia utilizzato, nei settori speciali, l’avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione come mezzo di indizione di gara.

In tale maniera, la disciplina dettata dall’art. 74 è stata depurata da ogni riferimento ad istituti propri dei settori speciali, manifestando la sua diretta applicazione ai dialoghi competitivi indetti nell’ambito dei settori generali.

L’articolato prevede espressamente l’obbligo di definire i criteri di aggiudicazione e di indicare la durata indicativa della procedura, interpretando in tali termini la locuzione “termine indicativo” di cui all’art. 30, comma 2, direttiva n. 2014/24/UE (comma 3).

Non risulta esplicitata la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di integrare i documenti alla base delle offerte ricevute sulla base di quanto emerso nel dialogo competitivo, tenuto conto che, da un lato, si tratta di facoltà non espressamente prevista dall’art. 30 della direttiva n. 2014/24/UE; dall’altro, le esigenze di flessibilità sono già garantite dalla possibilità, prevista dal testo (comma 5), di chiarire, precisare e perfezionare le offerte nel rispetto del principio di non discriminazione.

Al fine di esplicitare una facoltà da ritenere comunque rientrante nell’autonomia organizzatoria delle amministrazioni aggiudicatrici, è stata prevista al comma 4 la possibilità di indire, dopo fase di pre- qualificazione, una conferenza (sottoposta ad obbligo di verbalizzazione) con i candidati selezionati, per discutere alcuni profili dell’appalto in affidamento, consentendo agli operatori economici, entro un termine di trenta giorni dalla conclusione della riunione, di ritirare la domanda di partecipazione già presentata; ciò, al fine di assicurare una maggiore flessibilità e tempestività della procedura, consentendo, da un lato, ai candidati di recedere dall’impegno assunto con la presentazione della domanda ove, all’esito dei chiarimenti ottenuti, non siano più interessare a concorrere all’affidamento del contratto; dall’altro, all’Amministrazione di aggiudicatrice di condurre il dialogo soltanto con imprese effettivamente interessate alla commessa.

Peraltro, dovrebbe pure ammettersi la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, all’esito della conferenza, di decidere di revocare il bando di gara, provvedendovi in una fase anticipata della gara, in modo da minimizzare i rischi di responsabilità pre-contrattuale. Si tratta di una facoltà non esplicitata nel testo, in quanto discendente dal principio di inesauribilità del potere e dalla portata applicativa generale dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990.

Si segnala l’eliminazione delle disposizioni sulla possibilità di limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura (trattandosi di facoltà già prevista dall’art. 70) e sul rispetto del principio di parità di trattamento (profilo, parimenti, regolato dall’art. 70).