Articolo 197 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Si sono delineati nella norma i tratti essenziali, e cogenti, del contratto, la cui definizione è contenuta all’art. 2 dell’allegato I.1.

Il comma 1, in particolare, demanda, per il resto, alla autonomia delle parti, anche con l’ausilio di bandi-tipo e di contratti-tipo redatti da Anac, al fine di garantire un maggior grado di omogeneità e “qualità”, per il tramite della codificazione di modelli di “best practices” nella predisposizione dei bandi e dei contratti.

In linea generale, la “previsione di contratti tipo” (lett. aa) della delega, che impinge nella materia dell’ordinamento civile) va invero coniugata con la esigenza di “riduzione” e snellimento della normazione primaria, e con l’ampliamento della disciplina secondaria (regolamenti e atti generali) anche “in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, ove necessario” (lett. a), delega). In tal caso alle norme primarie -nel codice- è affidato il compito di individuare e selezionare i fondamentali tratti causali (e l’oggetto minimo) degli “altri” contratti di PPP (distinguendoli dal “tipo” concessione) demandando di contro alla regolazione secondaria la disciplina di dettaglio del contenuto del contratto, nonché -in altra ottica e a monte- quella dei bandi (quali atti iniziali della fattispecie contrattuale “a formazione progressiva”).

In questa ottica si è consapevoli della esistenza di un possibile trade off tra: i) obiettivo di “riespansione” della “libertà” e della discrezionalità delle stazioni appaltanti; ii) puntuale determinazione del contenuto dei contratti in via eteronoma, anche al fine di garantire un maggior grado di omogeneità e qualità, pel tramite della codificazione di modelli di “best practices”, nella predisposizione dei bandi e dei contratti, con inevitabile conformazione della autonomia delle stazioni appaltanti.

In particolare, nella norma è disciplinato: il corrispettivo e la allocazione dei rischi, con ampi rinvii alla autonomia contrattuale (e, per essa, agli schemi-tipo di Anac).

La “naturale” funzione del contratto implica la permanenza dell’opera nella proprietà dell’affidatario.

Ciò che:

- da un canto, assicura l’esecuzione di opere funzionali al soddisfacimento degli scopi d’interesse pubblico cui l’Amministrazione è istituzionalmente preposta;

- sotto altro aspetto, implica la trasposizione a carico del privato dei soli rischi di costruzione e di disponibilità, con esclusione di quelli gestori comunemente ascrivibili alle operazioni di concessione (CdS, I, parere 823/2020).

I commi 2 e 9, tra l’altro, chiariscono che il cd. “canone di disponibilità” costituisce il pretium per la fruizione e il godimento dell’opera, variabile giustappunto (e, dunque, suscettibile di diminuzione) in funzione del periodo di effettivo godimento.

Il comma 3 disciplina, di poi, il corrispettivo “ulteriore ed eventuale” in favore dell’operatore economico, nel caso di traslazione del diritto dominicale sull’opera in capo alla Amministrazione.

I commi 4 e 5 governano la alea contrattuale, allocando:

- in capo alla Amministrazione il “rischio” afferente al mancato ottenimento di atti di autorizzazione/abilitazione, relativi alla fase “esecutiva” della opera, ovvero al suo compimento e alla sua gestione;

- in capo all’operatore economico, di contro, l’alea relativi agli atti abilitativi/autorizzatori relativi al “momento” progettuale, ivi comprese le eventuali varianti.

Trattasi di disposizioni che sembrano inscriversi coerentemente nell’alveo del contratto e della natura delle prestazioni gravanti in capo all’operatore economico, relative giustappunto alla fase “progettuale”. Su tale ultimo punto, invero, si è preferito non riprodurre la previsione contenuta nel comma 5 dell’art. 188 del d.lgs. 50/16 (secondo cui pertiene all’affidatario il progetto definitivo e quello esecutivo) trattandosi di munera naturalmente “connotanti” il contratto di disponibilità, fattispecie negoziale rientrante nel più ampio genus dei contratti di PPP, ove giustappunto “alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre a quella pubblica quello di definire gli obbiettivi e di verificarne l’attuazione” (art. 174, comma 1, lett. c)).

Il comma 6, di poi, conferma la facultas dell’operatore di apportare varianti al progetto, condizionate al placet della Amministrazione, nei modi già previsti nel codice vigente che, sul punto, recepiva una espressa osservazione resa nel parere del Consiglio di Stato n. 855/16.

Il comma 7 disciplina la allocazione dell’alea riveniente da oneri rivenienti da factum principis.

Il comma 8 prevede che l’ente concedente possa attribuire all’operatore economico la prerogativa di matrice pubblicistica volta alla coattiva adprehensio dei beni.

Il comma 10 demanda al bando la indicazione dei criteri per la valutazione comparativa delle offerte.

Il comma 11 delinea, per il privato, la “capacità” di essere parte del contratto di disponibilità, mutuandola da quella generalmente contemplata per la partecipazione alle procedure di affidamento di appalti.

Il comma 12 regola i munera di controllo dell’ente concedente, oltre che di proposta di varianti che non comportino mutazioni sostanziali delle caratteristiche dell’opera.

Il comma 13 demanda alle previsioni contrattuali la fissazione dei criteri di modificazione del contratto e del canone di disponibilità, anche a fini di reductio ad equitatem.
Non sono state riprodotte, di poi, le previsioni contenute nel codice del 2016 ed implicanti la esistenza di una procedura di evidenza pubblica stricto sensu assimilabile a quella contemplata in tema di appalti (cfr., in particolare, l’attuale art. 188, comma 3), tenuto conto del dubbio di fondo circa la applicazione dei principi in tema di procedure di evidenza pubblica al contratto in questione (trattandosi di species contrattuale non riconducibile alle concessioni, per le quali solo si impone la applicazione delle puntuali norme del diritto dell’Unione codificate nella direttiva). D’altra parte, e in ogni caso, la effettiva conformazione del bando è demandata alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, tenendo conto degli schemi-tipo di Anac.

La sovrabbondanza di talune disposizioni contenute nel vigente codice è stata, di poi, temperata, anche affidando la compiuta disciplina della fattispecie al bando e al contratto, redatti tenendo conto degli schemi- tipo di Anac.