Articolo 190 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La norma provvede al recepimento dell’articolo 44 della direttiva 2014/23/UE relativo alle ipotesi di cessazione e risoluzione della concessione, sulla scorta anche del criterio di delega sub lettera ff).

A fronte di una non piena omogeneità del testo vigente con la direttiva, si è inteso ripartire dalle regole europee, in coerenza alle indicazioni di cui al criterio sub lettera a) della delega. Ciò anche qui a fronte dello scarso ricorso allo strumento in questione e conseguentemente ad una sostanziale scarsa operatività della stessa disciplina vigente.

La norma detta la disciplina dei casi in cui è ammessa la risoluzione e il recesso del rapporto concessorio.

Sul piano sistematico, si sono chiaramente distinti i due profili disciplinari (che nel Codice del 2016 risultavano invece commisti): i primi 3 commi disciplinano ora i casi di risoluzione; i restanti commi le ipotesi di recesso.

Il termine recesso ha preso il posto del termine ‘revoca’ per indicare l’atto con cui una parte (nella specie, l’ente concedente) può sciogliersi unilateralmente dal vincolo di un contratto di concessione. Anche nella legge n. 241 del 1990, la revoca è termine che attiene all’atto amministrativo (art. 21-nonies) e non al contratto, per il quale si parta di ‘recesso’ (art. 21-sexies).

La disposizione prende le mosse al comma 1 con l’individuazione di alcune ipotesi speciali di risoluzione (rispetto al codice civile), incentrate su gravi violazioni procedurali relative all’aggiudicazione. In particolare, viene statuito che le amministrazioni aggiudicatrici possono dichiarare risolta la concessione, se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte: la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione della concessione; il concessionario si è trovato, al momento dell'aggiudicazione della concessione, in una delle situazioni che comportano l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione della concessione; la Corte di giustizia dell'Unione europea constata, in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 TFUE, che uno Stato membro ha mancato a uno degli obblighi a su lui incombenti in virtù dei trattati europei per il fatto che un ente concedente appartenente allo Stato membro in questione ha aggiudicato la concessione in oggetto senza adempiere gli obblighi previsti dai trattati europei e dalla direttiva n. 2014/23/UE.

Il comma 2 stabilisce, in via generale, che la risoluzione della concessione per inadempimento dell’amministrazione aggiudicatrice o del concessionario è disciplinata dagli articoli 1453 e seguenti del codice civile. È espressamente imposto poi che il contratto preveda, per il caso di inadempimento, una clausola penale di predeterminazione del danno, al fine di rendere ex ante evidenti quali siano i ‘costi’ dell’inadempimento e di prevenire complessi contenziosi sul punto.

Il comma 3 detta regole procedurali: nei casi che comporterebbero la risoluzione di una concessione per cause imputabili al concessionario, l’ente concedente comunica per iscritto al concessionario e agli enti finanziatori l'intenzione di risolvere il rapporto. Gli enti finanziatori, ivi inclusi i titolari di obbligazioni e titoli analoghi emessi dal concessionario, entro 120 giorni dal ricevimento della comunicazione, possono indicare un operatore economico, che subentri nella concessione, avente caratteristiche tecniche e finanziarie corrispondenti a quelle previste nel bando di gara o negli atti in forza dei quali la concessione è stata affidata, con riguardo allo stato di avanzamento dell'oggetto della concessione alla data del subentro. L’operatore economico subentrante assicura la ripresa dell’esecuzione della concessione e l’esatto adempimento originariamente richiesto al concessionario sostituito entro il termine indicato dall’ente concedente. Il subentro dell'operatore economico ha effetto da quando l’ente concedente presta il consenso. Tale privilegio (c.d. ‘step in right’), già contemplato nel Codice del 2016, è evidentemente inteso a favorire il finanziamento del PPP.

Al comma 4 si dettano poi le previsioni rilevanti per l’ipotesi in cui la concessione sia risolta per motivi di pubblico interesse, specificando quanto spetti al concessionario: a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario; b) gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione, ivi inclusi gli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse; c) un indennizzo a titolo di mancato guadagno compreso tra il minimo del 2 per cento ed il massimo del 5 per cento degli utili previsti dal Piano economico- finanziario, in base ad una valutazione che tenga conto delle circostanze, della tipologia di investimenti programmati e delle esigenze di protezione dei crediti dei soggetti finanziatori.

La lettera c) è stata modificata rispetto alla precedente formulazione (la quale prevedeva un indennizzo «pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero, nel caso in cui l’opera abbia superato la fase di collaudo, del valore attuale dei ricavi risultanti dal piano economico-finanziario allegato alla concessione per gli anni residui di gestione») per evitare una ‘sovra-compensazione’ degli investimenti privati.

Il successivo comma 5 specifica poi che le somme spettanti al concessionario ai sensi del comma 4 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario stesso e dei titolari di titoli emessi.

Il comma 6 disciplina la prosecuzione della gestione, al fine di garantire continuità all’attività di pubblico interessa sottesa. In particolare si statuisce che in tutti i casi di cessazione del rapporto concessorio diversi dalla risoluzione per inadempimento del concessionario, il concessionario ha il diritto di proseguire nella gestione ordinaria dell'opera, incassandone i ricavi da essa derivanti, sino all'effettivo pagamento delle suddette somme per il tramite del nuovo soggetto subentrante, fatti salvi gli eventuali investimenti improcrastinabili individuati dal concedente unitamente alle modalità di finanziamento dei correlati costi.

Infine al comma 7 si stabilisce che, in generale, l’efficacia del recesso della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte dell'ente concedente delle somme previste.

I mobili e (ancora) incerti confini tra i poteri privatistici di risoluzione e quelli pubblicistici di autotutela è rimesso al punto di equilibrio che sarà individuato, nell’esercizio delle rispettive funziono nomofilattiche, dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato. A tal fine, non si quindi è riprodotto il riferimento alle norme in tema di autotutela, il cui rinvio generico aveva alimentato dubbi sui rapporti con le ipotesi espressamente previste dalla direttiva europea.